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浅析仲裁协议有效性的确定问题/潘婧

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 13:26:44  浏览:9335   来源:法律资料网
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浅析仲裁协议有效性的确定问题

关键词:仲裁协议 生效要件 仲裁协议有效性的确定


摘要: 仲裁协议作为国际商事仲裁的基石,具有很强的民间性,当事人既然合意将他们之间的争议提交仲裁,就表达了受仲裁约束的愿望,因此仲裁作为一种解决争议的方法,是独立存在的,并不是依附于法院,从属于诉讼的。Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则应该作为认定仲裁协议有效性的基本原则。法院的支持和监督是必不可少的,但不能影响到仲裁作为解决争议的方法的独立性。

  仲裁协议(arbitration agreement)或称仲裁契约、仲裁合同,是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被认为是国际商事仲裁的基石,它是指国际商事关系的双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。

 
  在实践中一份仲裁协议订立后,是否就当然地具有了效力了呢?一般认为协议只有具备了齐备的生效要件(包括形式要件和实质要件)后才产生了法律上的效力。我们这里需要讨论的是当协议双方当事人发生纠纷后,对于仲裁协议的效力有不同的看法时,能够对协议效力作出认定的第三方是谁:法院、仲裁机构、仲裁庭还是其他组织。目前国际上没有统一的规定,国际商事立法和实践不尽相同,一般来说,仲裁程序开始前,如一方当事人认为仲裁协议无效、失效或无法执行而向法院起诉,司法程序中仲裁协议的效力当然只能由法院来决定;再有,裁决作出后,如当事人申请承认和执行或撤销、要求不予执行,此时仲裁程序已经过渡到司法程序,对裁决依据的仲裁协议的效力认定自然也只能由法院来实施。这两种情况是法院支持仲裁以及行使监督权的表现,各国的做法没有差别。存在重要差异的地方是从仲裁程序开始到仲裁裁决作出的这段时间,不同的国家把认定权赋予了不同的机构。

(一)由仲裁庭认定仲裁协议的效力,就是所谓Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则,即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权,为目前国际实践中广泛使用。中国学者有人称之为“自裁管辖权说”,仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否有管辖权作出决定。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1966年《欧洲统一仲裁法》完全采纳了管辖权-管辖权原则并有所扩充,ICSID是首个采纳这一原则的世界性公约,UNCITRAL Model Law16条:The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction,including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出决定。伦敦国际仲裁院仲裁规则第十四条第一款:仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定,包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此,构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。 这一规定推动该原则成为主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受,使其成为现代国际商事仲裁法的一个重要发展。实际上,从有关国家的国内立法和仲裁规则看,管辖权-管辖权原则是在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的管辖权异议,从而决定自己的管辖权,而不是指在任何情况下,仲裁管辖权都应由仲裁庭来决定,而且仲裁庭的管辖权决定不是终局的,必须接受法院的审查,采用该原则的关键,不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力,也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力,而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件,从而避免法院过早地干预仲裁过程,有利于仲裁庭提高效率。

(二)由仲裁机构认定,这是少数国家采用的认定方法,中国的做法比较典型,《仲裁法》施行前,《民事诉讼法》没有规定认定仲裁协议效力的诉讼,CIETAC1994年以前的仲裁规则,由仲裁机构决定仲裁协议的效力,但裁决作出后在执行程序中,该决定的效力由法院决定。《仲裁法》施行后,情况有了变化,第20条规定,当事人对仲裁协议有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定;一方请求仲裁委员会决定,另一方请求法院裁定,由法院作出裁定,实际上,法院和中才机构共同认定仲裁协议的效力,法院在仲裁过程中实施监督,不利于仲裁程序的顺利进行,而且《仲裁法》未规定仲裁委员会作出决定后当事人何时可以向法院起诉、一方向法院起诉后仲裁程序是否继续进行。近年来在实践中凸现了第20条的缺陷,因此最高院在1998年作出了关于确认仲裁协议效力几个问题的批复:当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。可以看出中国的仲裁委员会对仲裁程序的介入比其他主要的仲裁机构如国际商会仲裁院等要实质很多,仲裁委员会不审理案件,却代替仲裁庭或仲裁员认定仲裁协议的效力,其合理性令人置疑,事实上,管辖权异议包括对仲裁协议的异议由仲裁委员会来裁断,使仲裁员过分依赖于仲裁机构,使其缺少必要的自主性和独立性,致使一些当事人对仲裁裁决的公正性产生不必要的怀疑,另外,国际商事仲裁的显著性优势就在于其自主性,以充分的当事人意思自治为基础,当事人选定仲裁机构及仲裁员,是基于对其的信任,仲裁员认定仲裁协议的效力以及裁定管辖权异议的权力来源于仲裁协议,如限定仲裁员的这一权力,就是限制当事人的意思自治。如果仲裁机构错误地作出管辖权决定,将置仲裁庭于十分尴尬的境地,结果对仲裁机构的声誉造成很坏的影响。因此,必须修改《仲裁法》的规定以符合国际惯例,否则势必影响中国国际商事仲裁制度的进一步发展。

(三)法院的决定权和最终审查权,这个原则贯穿于上述两种认定方式中,各国对于法院的决定权和审查权都做了规定,只是法院介入的时间和条件不尽相同而已,仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议效力的认定,需要接受司法监督,法院的决定有最终效力,只是实践中有两种不同的情况,如果仲裁机构或仲裁庭确定了仲裁协议的效力从而确定对争议的管辖权,一些国家允许这种监督在仲裁过程中即可进行,而另外一些国家,则只允许裁决后的监督。
  
综合上述认定仲裁协议效力的方法,可以得出,目前国际上认定仲裁协议效力的趋势,应该说管辖权-管辖权原则应该作为认定的基本原则,具体说来就是应该由仲裁庭自己对于仲裁协议的效力作出认定,另外,法院的支持和监督也是必不可少的,对于法院介入的时间,个人认为不应在仲裁程序中介入,而是在仲裁程序开始前以及仲裁裁决作出后介入。仲裁作为一个自主解决争议的程序,裁判是当事人自己选择的,当事人地位平等且受到平等对待,程序是高度透明的,仲裁作为一种解决争议的方法,是独立存在的,并不是依附于法院,从属于诉讼的。在国际商务仲裁实践中,仲裁也越来越得到法院的支持:“一般法院都会尽所有可能给一条不太妥善的仲裁条款或协议有可行的解释,重要是有‘arbitration’(仲裁)这个字出现,表示双方确有此意图来解决将来争议。”即使仲裁协议指定不存在或错误的仲裁机构的,也“一般不影响仲裁协议的有效性,可行性。法官或中止诉讼,让双方去仲裁,或不认为这种仲裁条款是无效或无法执行,或判决这种仲裁协议有效。现代仲裁法主张弱化法院对仲裁的干预,除公共秩序保留这一特殊情况,把法院对仲裁的干预限制在尽可能小的范围内,作为司法的例外,仲裁是解决争议的私人过程,具有显著的民间性,而作为公正化身的法院对其形式或外部运作给予适当的监督即可,无须过分干预当事人对争议所作的自主安排,这是尊重当事人意思自治的需要。因此必须强调,特别是在中国,仲裁的契约性、强调对仲裁进行适当的监督和司法审查,对于维护仲裁的效益以及促进仲裁制度的进一步发展很重要。




     
参考文献:
[1]《纽约公约》
[2]UNCITRAL Model Law
[3]伦敦国际仲裁院仲裁规则
[4]《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》
[5]《中华人民共和国仲裁法》
[6] 杨良宜:《国际商务仲裁》[M]. 第1版.北京:中国政法大学出版社,1997;112-113


How to validate the arbitration agreement

Key word:arbitration agreement valid factor validating the arbitration agreement
Abstract:Arbitration agreement ,as a footstone of international commercial arbitration,has strong civil quality.Since all parties would like to render their dispute to arbitration,they are subject to the desicion of arbitration.So arbitration is not dependent on litigation but in dependent to resolve dispute.The Kompetenz-Kompetenz rule should be as essential principle validating the arbitration agreement,although the support and supervision of court is indispensable,the independence should not be impaired.



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移动互联网恶意程序监测与处置机制

工业和信息化部


移动互联网恶意程序监测与处置机制



   第一条 为净化公共互联网网络环境,保护用户权益,维护网络安全,有效防范和处置移动互联网恶意程序,依据《中华人民共和国电信条例》、《公共互联网网络安全应急预案》,制定本机制。
  第二条 移动互联网恶意程序是指运行于包括智能手机在内的具有移动通信功能的移动终端之上,存在窃听用户通话、窃取用户信息、破坏用户数据、擅自使用付费业务、发送垃圾信息、推送广告或欺诈信息、影响移动终端运行、危害互联网网络安全等恶意行为的计算机程序。
  第三条 本机制适用于移动互联网恶意程序及其传播服务器、控制服务器的监测和处置。
  第四条 工业和信息化部指导、组织、监督全国移动互联网恶意程序的监测和处置工作。工业和信息化部通信保障局负责具体工作。
  各省、自治区、直辖市通信管理局(以下简称通信管理局)指导、组织、监督本行政区域内移动互联网恶意程序的监测和处置工作。
  国家计算机网络应急技术处理协调中心(以下简称CNCERT)受工业和信息化部委托,负责对移动互联网恶意程序样本进行认定命名,对移动互联网恶意程序进行监测、分析、通报,协调处置传播服务器、控制服务器和攻击源。
  移动通信运营企业负责报送移动互联网恶意程序疑似样本,对CNCERT认定通报的移动互联网恶意程序进行监测、处置和反馈,为本单位所服务的用户提供信息提示和查杀技术咨询。
  互联网域名注册管理机构和注册服务机构负责对CNCERT通报的由自身管理的恶意域名进行处置。
  第五条 移动通信运营企业、互联网接入服务提供商、IDC服务提供商、互联网域名注册管理机构、互联网域名注册服务机构在提供互联网接入服务、托管服务、域名注册解析等服务时,应在与用户签订的服务协议、合同中约定用户承担的网络安全保障责任。
  第六条 移动通信运营企业、CNCERT应不断提高移动互联网恶意程序的样本捕获和监测处置能力,建设完善相关技术平台。移动通信运营企业应具备覆盖本企业网内的监测处置能力,CNCERT应具备跨不同企业移动互联网的监测能力。
  第七条 CNCERT、移动通信运营企业、互联网域名注册管理和服务机构应建立健全本单位的处置机制,加强协同配合,共同做好移动互联网恶意程序的监测和处置工作。
  第八条 移动互联网恶意程序事件分为特别重大、重大、较大、一般共四级。
  特别重大事件:单个移动互联网恶意程序造成用户通信费用损失累计超过一千万元人民币,或24小时内受感染用户规模超过十万个手机号码,对社会造成特别重大影响。
  重大事件:单个移动互联网恶意程序造成用户通信费用损失累计超过五百万元人民币,或24小时内受感染用户规模超过五万个手机号码,对社会造成重大影响。
  较大事件:单个移动互联网恶意程序造成用户通信费用损失累计超过一百万元人民币,或24小时内受感染用户规模超过一万个手机号码,对社会造成较大影响。
  一般事件:发生移动互联网恶意程序事件,对社会造成一定影响,但未造成上述后果。
  工业和信息化部负责对分级规范进行修订。
  第九条 样本捕获与认定命名
  (一)移动通信运营企业自主捕获或从其他渠道获得疑似恶意程序样本,应于发现后进行初步分析并提出命名建议,在3个工作日内将样本和分析结果报送CNCERT(报送格式见附件一)。
  (二)CNCERT汇总自主捕获、移动通信运营企业报送和从其他渠道收集的疑似恶意程序样本,依据《移动互联网恶意程序描述格式》进行分析、认定和命名,将认定结果和处置建议在5个工作日内反馈各样本报送单位和相关通信管理局(反馈格式见附件二)。
   第十条 事件监测和通报
   (一)CNCERT、移动通信运营企业负责对移动互联网恶意程序进行监测。
   (二)移动通信运营企业按照本机制第八条规定,对监测到的事件进行分级。特别重大、重大事件应在发现后2小时内报工业和信息化部,同时抄报相关通信管理局和CNCERT;较大事件应在发现后4小时内报送工业和信息化部,同时抄报相关通信管理局和CNCERT;一般事件应按约定电子接口方式报CNCERT汇总(较大以上事件报送格式见附件三)。
  (三)CNCERT汇总自主监测、移动通信运营企业报送和从其他渠道收集的移动互联网恶意程序事件,对事件情况开展综合分析、分级。特别重大、重大事件应在发现后2小时内报工业和信息化部,同时抄报相关通信管理局;较大事件应在发现后4小时内报送工业和信息化部,同时抄报相关通信管理局。工业和信息化部认为必要时,组织有关单位和专家进行研判。事件情况及研判结果由工业和信息化部直接或委托CNCERT通报相关单位。一般事件由CNCERT每月汇总,按照互联网网络安全信息通报办法规定通报监测情况(较大以上事件通报格式见附件四)。
   第十一条 事件处置和反馈
   CNCERT、移动通信运营企业、互联网域名注册管理和服务机构应按如下要求进行处置:
   (一)移动通信运营企业通过自有的移动互联网恶意程序监测处置平台采取处置措施。对于特别重大、重大和较大事件,向本单位所服务的用户提供信息提示和查杀技术咨询。
   (二)互联网域名注册管理机构和注册服务机构对移动互联网恶意程序控制服务器和传播服务器使用的恶意域名进行处置。
(三)CNCERT对境外注册的恶意域名进行协调处置。
(四)反馈事件的处置情况。特别重大、重大事件的处置情况应在接到事件通报后2小时内向CNCERT反馈;较大事件的处置情况应在接到事件通报后4小时内向CNCERT反馈;一般事件的处置情况应按月度汇总后以电子表格形式向CNCERT反馈(较大以上事件反馈格式见附件五)。
   (五)CNCERT验证处置情况。特别重大、重大事件应在接到处置单位反馈后2小时内向工业和信息化部、相关通信管理局和处置单位反馈验证结果;较大事件应在接到处置单位反馈后4小时内向工业和信息化部、相关通信管理局和处置单位反馈验证结果;一般事件无需验证。
  第十二条 CNCERT、移动通信运营企业、互联网域名注册管理机构和注册服务机构应留存所监测和处置的移动互联网恶意程序相关数据或资料以备查验。数据或资料保存时间为60天。
  第十三条 CNCERT、移动通信运营企业、互联网域名注册管理机构和注册服务机构应保护用户正当权益,加强用户信息保护,规范处置流程,建立用户投诉机制,妥善解决用户争议。
  第十四条 工业和信息化部建立会商制度,组织相关单位和专家研讨移动互联网恶意程序相关问题及应对策略。
  第十五条 较大以上事件通报和反馈应按照统一表格以书面方式报送,紧急情况下,可以先通过电话、电子邮件等方式联系,后补书面材料。
  第十六条 对于国家举办重要活动等特殊时期,对移动互联网恶意程序监测和处置工作另有要求的,从其规定。
  第十七条 相关单位应将本单位移动互联网恶意程序监测和处置工作主管领导和责任部门负责人、联系人、联系方式报送工业和信息化部,抄送CNCERT。以上信息发生变更,应在3个工作日内报送变更情况。
  第十八条 对于涉嫌制作、传播恶意程序或利用恶意程序牟利的移动互联网服务提供商及其他合作伙伴等,移动通信运营企业应依据双方签订的合同,对其进行处理,并报当地通信管理局依法处罚。对于涉嫌犯罪的事件,应报请公安机关依法调查处理。
  第十九条 各单位开展信息报送应遵循及时、客观、准确、完整的原则,不得迟报、谎报、瞒报和漏报。工业和信息化部定期对各单位信息报送情况进行通报。
  第二十条 各通信管理局应依据本机制落实本行政区域内相关工作。
  第二十一条 本机制自2012年1月1日起执行。

附件一:移动互联网疑似恶意程序样本报送表
附件二:移动互联网恶意程序样本认定信息表
附件三:较大以上移动互联网恶意程序事件报送表
附件四:较大以上移动互联网恶意程序事件信息通报
附件五:较大以上移动互联网恶意程序处置反馈表
http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n12843926/n13917072/14349335.html

上海市交通运输和港口管理局关于发布《上海市出租汽车车厢广告设置规范若干规定》的通知

上海市交通运输和港口管理局


上海市交通运输和港口管理局关于发布《上海市出租汽车车厢广告设置规范若干规定》的通知

沪交法〔2009〕130号


市运输管理处,市交通执法总队,相关区(县)交通行政管理部门:
《上海市出租汽车车厢广告设置规范若干规定》已经2009年3月26日局长办公会议审议通过,自发布之日起施行,请遵照执行。



二○○九年三月三十日

上海市出租汽车车厢广告设置规范若干规定

第一条(目的依据)
为了规范本市出租汽车车厢广告,保障乘客良好乘车环境,确保出租汽车安全运营,依据《上海市出租汽车管理条例》、《上海市人民政府关于批转市交通港口局等五部门制订的〈上海市公共交通车辆、车站广告设置暂行规定〉的通知》,制定本规定。
第二条(管理部门)
上海市交通运输和港口管理局负责本规定的组织实施;相关区(县)交通行政管理部门负责管辖范围内出租汽车车厢广告设置规范的管理工作;市、相关区(县)运输管理机构按照各自职责具体负责管辖范围内出租汽车车厢广告设置规范的日常管理和监督;市、相关区(县)交通行政执法机构按照各自职责具体负责管辖范围内出租汽车车厢广告设置规范的执法检查,依照相关法规、规章的授权或者委托实施行政处罚。
第三条(广告位置规范)
除下列位置外,出租汽车车厢内其他任何位置和空间不得设置和发布广告:
(一)后车窗底部可以设置宽度不超过15厘米的条幅广告。
(二)原有的右前座位头枕后背部位采用车载信息视频设施发布的广告,经营者可以在现有合同期内维持现状,现有合同期满后应当予以拆除并恢复原状。现有合同期内不得新增加发布广告的车辆,不得延长合同期限。经营者应当将原有的右前座位头枕后背部位采用车载信息视频设施发布广告的合同情况报市或者相关区(县)运输管理机构。
原有的右前座位头枕后背部位广告除车载信息视频外,不得采用其他形式设置和发布广告。
第四条(广告及设施具体要求)
设置和发布的广告及设施应当符合下列规定:
(一)后车窗底部的条幅广告应当使用单向透视材料。
(二)右前座位头枕后背部位车载信息视频应当于2009年12月31日前设置可由乘客开启、关闭以及调节音量、亮度的开关。
(三)车载信息视频设施上发布的节目内容,必须经相关广播电视主管部门审核同意。
(四)车载信息视频设施的材质及设置应当确保安全,造成乘客人身损害的,经营者应当依法承担赔偿责任。
第五条(特别规范)
本规定施行后新增的出租汽车车厢内不得设置和发布车载信息视频广告。
第六条(法律责任)
经营者违反本规定第三条、第四条、第五条规定的,由市和区(县)交通行政执法机构根据《上海市出租汽车管理条例》的有关规定,责令其改正,可处2百元以上2千元以下罚款。
经营者在2010年12月31日前违反上述规定的,由市和区(县)交通行政执法机构根据《上海市人民政府关于加强本市流动户外广告管理的通告》的有关规定,责令限期整改,逾期不整改的,处2千元以上2万元以下罚款。
第七条(广告清理)
出租汽车车厢内除车载信息视频外的广告清理工作于2009年6月底前结束。
第八条(施行日期)
本规定自发布之日起施行。




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