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企业知识产权战略之:如何架构基本战略体系(开发体系)/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:26:51  浏览:8489   来源:法律资料网
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企业知识产权战略之:如何架构基本战略体系

2008年是我国知识产权战略元年,国资委要求央企将实施知识产权战略当成企业的社会责任之一,各企业积极响应,我国某国有特大型企业公开招标寻找中介,蜂拥而来的机构最高报了200万元,最低只要10万元,如此悬殊的报价说明另一个问题,这些中介连知识产权战略服务的基本内容都没有搞清楚?其实即使是央企也没有搞清楚自己到底需要怎样的知识产权战略服务。知识产权战略应当是一个完整的体系,必须先做好基本架构,被服务方才知道自己需要怎么的服务,服务方才清楚应当如何有针对性提供服务。本文简略介绍企业知识产权战略基本体系架构。

之一、开发体系

我国并不缺创新意识,自古就有四大发明,我国也经常提倡全国性的发明创新活动。我国对“商标”的使用据说可以追溯到宋朝,即使乡镇企业生产的产品都使用商标“××牌”。然而有创新不等于就享有知识产权,使用商标却不去注册,那么该商标很难得到法律保护。本人认为我们不缺创新能力也不缺商标使用意识,缺的是知识产权保护意识。那么现阶段对于普通企业而言,开发知识产权其实非常的简单,就是将创新尽量申请专利,不能申请的采取保密措施使之成为自己技术秘密,对于商标而言只要注册就可以了。知识产权的开发主要靠大型企业,一家跨国公司的专利拥有量以十万计,商标数量过万,我国深圳的华为公司去年PCT申请量占到全国的1/4以上,所以开发体系一般只针对大型企业来设立。

大型企业开发专利不能是一拍脑子根据突发的灵感进行开发,也不是任由员工发挥聪明才智各自去创新,应当有整体的布局。首先要研究本行业技术发展动向,确定自己的技术开发方向,还要避免被引入专利开发的歧途;要清楚本行业专利布局状况,研究如何绕过别人布下的专利地雷阵,寻求自己的生存空间;一味在前面冲锋陷阵,埋头开发专利也是不行的,还要综合考虑如何排兵布阵为后来者制造重重障碍,保持自己的领先地位。对于商标的开发也必须体系化,形成一个主品牌、二级、三级、四级品牌……“长幼有序”的商标大家族;商标注册应当与研发同步,提前注册与新产品同时面世;商标申请要配合整体市场长远的布局规划,预先进行国际注册。

搭建知识产权开发体系,需要组合各方面的人才,搭建不同的部门去具体落实操作。特别需要提示的是,我国对知识产权开发尤其是专利的开发存在严重的误区,认为开发专利只是专业技术人员的事,专利开发小组只能由技术人员组成。美国律师格拉茨尔(Glazier)先生在其《商务专利战略》一书中提出:“设计组要小而全”。对于“小”格拉茨尔先生作了这样的解释:“在一个组织中,一个决定的作出一般要考虑每个成员的意见,组织越大,需要考虑的意见就越多,自然作出的设计就越复杂,那么由他作出的有影响的发明就越少。”“全”是指小组成员由不同部门的人员组成,设计组需要制造、设计、销售、财务、法律和管理等方面的输入。如果一个6人设计组最好由分别来自上述6个部门的人员组成,而不是全部由研发部门的技术人员组成。专利的开发需要综合考虑各方面的因素,要从生产的角度考虑制造问题,从市场角度考虑销售问题,从财务的角度考虑是否能取得盈利,从法律的角度考虑该专利是否构成对他人的侵权,如何进行法律布局,才有最大的利益,并防范潜在的侵权与绕过。专利开发最重要的是“协作”,各部门以及各种专业人才的协作,对于商标开发也是一样,一定要有各部门全面协作,商标申请之前要广泛听取研发、生产、销售各部门的意见后,配合公司产品的研发、生产、销售制定商标申请的系列与族系。

综上:建立知识产权完善的开发体系,这是项大工程,企业需要远见卓识的前瞻性,精心周密的布局,小心谨慎的规避,更需要各部门的全面协作。

※:运营体系、激励体系、管理体系、防护体系、培训体系等将陆续介绍。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com, 网站:www.51662214.com


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乌鲁木齐市发展民办教育若干规定

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府


乌鲁木齐市发展民办教育若干规定

(乌鲁木齐市人民政府令第72号 2006年1月12日)


第一条 为实施科教兴市战略,促进民办教育事业的健康发展,维护民办学校和受教育者的合法权益,根据《中华人民共和国民办教育促进法》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,在本市行政区域内面向社会举办学校及其他教育机构的活动,适用本规定。
第三条 市教育行政主管部门负责本市民办教育管理工作。区(县)教育行政主管部门在职责范围内,负责本辖区民办教育管理工作。
劳动和社会保障行政主管部门和其他有关部门在各自职责范围内,分别负责有关民办教育管理工作。
第四条 民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的原则。
第五条 市、区(县)人民政府应当将民办教育纳入国民经济和社会发展规划。
第六条 市、区(县)人民政府设立民办教育发展专项资金,资助民办学校的发展,表彰和奖励为发展民办教育事业作出突出贡献的单位和个人。
第七条 鼓励和支持国家机构以外的社会组织或者个人,参与民办教育事业。
第八条 民办学校的举办者可以资金、土地使用权、知识产权或者其他资产作为办学出资。
第九条 设立民办学校应当具备法律、法规规定的条件,民办学校的设置标准,参照同级同类公办学校的设置标准执行。
第十条 设立民办学校的审批权限,依照有关法律法规的规定执行。
第十一条 对批准正式设立的民办学校,审批机关应当颁发办学许可证。民办学校取得办学许可证后应当依法进行登记。
第十二条 民办学校与公办学校具有同等的法律地位,市、区(县)人民政府应当保障民办学校的办学自主权。
第十三条 民办学校应当有与其办学层次、规模和专业设置相适应的专职教师队伍。实施学历教育的学校聘任专职教师数量应当不少于教师总数的三分之一,实施职业教育的学校聘任专职教师数量应当不少于教师总数的四分之一。
第十四条 民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权,可以自主确定招生范围、标准和招生对象。法律、法规另有规定的,从其规定。
第十五条 民办学校的招生简章和广告应当客观真实载明学校名称、性质、培养目标、办学层次、办学形式、收费标准、证书发放等内容。
第十六条 民办学校对接受学历教育的受教育者收取费用的项目和标准由学校制定,报有关部门批准并公示;对其他受教育者收取费用的项目和标准由学校制定,报有关部门备案并公示。
民办学校学生入学后提出退学的,学校应当按照有关规定办理退学、退费手续。
第十七条 市、区(县)人民政府教育督导机构应当依法对民办学校实行督导和评估。
教育、劳动和社会保障行政主管部门应当按照各自权限定期组织或者委托社会中介组织对民办学校的管理和办学水平、教育质量进行评估,并将评估结果向社会公布。
第十八条 民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等法律地位。
第十九条 民办学校应当依法保障教职工的工资、福利待遇,并按规定为教职工缴纳社会保险金。
第二十条 民办学校教职工在业务培训、职务聘任、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动等方面享有与同级同类公办学校教职工同等权利。
第二十一条 民办学校的受教育者,在升学、就业、乘车优惠、评选先进、助学贷款等方面享有与同级同类公办学校的受教育者同等的权利。
第二十二条 市、区(县)人民政府可以采取经费资助,出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持。
第二十三条 新建、扩建民办学校,按照国家公益事业用地及建设的规定享受优惠政策。
第二十四条 捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校,依法享受公办学校同等的税收及其他优惠政策。
出资人要求取得合理回报的民办学校,按照国家有关规定享受税收优惠。
第二十五条 政府委托民办学校承担义务教育任务的,应当根据接受义务教育学生数量和公办学校生均教育经费标准,拨付相应的教育经费。
受委托的民办学校向就读的学生收取的费用,不得高于同级同类公办学校收费标准。
第二十六条 鼓励金融机构利用信贷手段支持民办教育发展。民办学校可以用直接投资形成的校产为自身发展抵押贷款,政府给予财政贴息。
第二十七条 民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累,享有法人财产权。
第二十八条 民办学校应当依法建立财务、会计制度和资产管理制度,对举办者投入的办校资产、受赠的财产、收取的费用以及办学积累等分别登记建帐,并接受审批机关和其他有关部门的监督。
第二十九条 民办学校存续期间,举办者投入学校的资产、受赠财产及办学积累,由学校依法管理和使用。变更举办者或调整举办者内部出资比例,须经学校理事会、董事会或其他形式的决策机构同意,并按程序报批。
第三十条 民办学校终止时,应当按照国家有关法律、法规的规定进行财务清算,依法处置剩余资产。
第三十一条 违反本规定,社会组织和个人擅自举办民办学校的,由教育行政主管部门及有关部门责令限期改正;符合法定条件的,可以补办审批手续;逾期仍达不到办学条件的,责令停止办学,造成经济损失的,依法承担赔偿责任。
第三十二条 违反本规定应当受到行政处罚的其他行为,由有关行政机关依法处罚。
第三十三条 民办学校审批机关和有关行政部门违反法律、法规及本规定的,依照《中华人民共和国民办教育促进法》及有关法律、法规予以处理。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十五条 本规定自2006年3月1日起施行。2000年9月28日市人民政府公布施行的《乌鲁木齐市关于发展民办教育的优惠办法(试行)》(市人民政府令第29号)同时废止。


论刑法基本原则确立
——从法理学\刑法学及比较研究的角度
黄建华/文
【摘要】
我国现行刑法总则部分(第3、4、5条),法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相适应原则已经明文规定为刑法的基本报指导原则,成为刑事立法、司法活动必须遵行的基本原则。缘此,这三原则作为刑法基本原则的地位似乎已不可动摇。
然而,笔者依然有所质疑。
是否可以因为刑法基本原则已落户于刑法典中,或因为之前之后曾经大规模地讨论过,现在就可袖手不问了,或者说这个问题是否真的业已解决?诚恐不然。
首先,刑法对刑法基本原则的规定只是“已然”,未必是“必然”或“应然”,这自然是由法的滞后性、不周延性等先天不足造成的。其次,法学理论研究不仅仅是作为某部法律规范的“法窑”而存在的,而应为整个法学进步的引擎,既务实又要有前瞻性。再次,整个社会都在不断发展,立法和司法环境也在改变。
故此,笔者认为旧题重拾亦是有以。
谈到刑法基本原则,我们无法回避另一相关概念,既法的原则 。
本文着意从法理的角度分析了何为法的原则、法的原则的分类,以求理清法的原则与基本法律原则的关系。以此为阶,本文的一个重要内容即是以比较的眼光对刑法基本原则进行研究,即从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本原则与民法基本原则的对比分析中找出刑法基本原则的各方面特性,以此进一步检验已有的及新近的提法,并力求对以后刑法基本原则可能出现的提法准备辨认手段。
【关键词】
法的原则 刑法基本原则 宪法基本内原则 民法基本原则 刑法平等适用原则

Abstract:
In the General Rules (item3, 4,5) of the current criminal law of our country, equal status from criminal law principle, crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles, and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing, because of this, it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.
However, the author believes it to be inconvincible.
Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause? Or the problem has really been solved? I’m really afraid not.
Firstly, that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”, which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “late” and “not-all-in” these born flaw. Secondly, the theory study of the legal science doesn’t exit as the “kiln” of branch law, it should be the motor of forward moving of the whole legal science, and need not only be practical but foreseen. Thirdly, the whole society is developing, and the legal environment is changing.
As a result of that, the author believes it is reasonable to remention the old object.
Mentioning the basic principle of law, we could not escape another related concept, which is legal principle.
In this article, it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle, in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that, one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison, meaning detecting all characteristics of criminal law principle by comparison of the basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law, and further checking the old and newly-coming concept of basic principle of criminal law, trying to prepare checking methods for the possibly coming concept of basic principle of criminal law in future.
Key words:
Legal principle basic principle of criminal law basic principle of constitution basic principle of civil law equal status from criminal law principle

刑法基本原则是刑法学的一个根本问题,但理论界对这一问题的认识至今依然“远近高低各不同”;研究者皆各秉持己见,争论纷纭不休,到现在依然持续,未能达成普遍共识。
有关刑法基本原则的认识分歧,要而言之,主要集中在何为刑法基本原则,刑法基本原则认定的依据以及刑法基本原则的具体内容等方面,后二者尤其为论争的焦点。
其实, 刑法基本原则之所以到今天尚不能明确,与人们研究这一问题的角度有重要关系。笔者认为,刑法基本原则虽然属于刑法学问题,研究着眼点却不宜囿于刑法学这一端口。欲看得清楚而符合其真实的状态,就须全方位地进行多维捕逐。
故此,笔者不揣冒大方之家所不韪而试从各个角度诸如法理学、刑法学、比较研究等对该问题详作推究。
一.法律基本原则法理探究
关于法律原则,国内外学者的认识颇为纷纭。依照英国法学家沃克对这一概念的定义,法律原则就是:许多法律推理所依据的前提,不断地、正当地适用于比较特别和具体规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。可见,这主要是从法律适用的角度所作的诠释。而根据布莱克法律词典的解释,法律原则即是“法律的基础性真理或原理,为其它规则提供基础或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则” 。我国学者一般也都认为,“法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点” 。从而不难看出,法律原则反映了人们对法律基本规律的认识和把握,更包含了人们对法律的普遍性价值的追求。这才使得法的原则具有“内容的明确化程度较低” 非常抽象、较为稳定、覆盖面广 的特点。而且因为它是对法律基本规律的把握和法的普遍性价值的追求,才使之具备这样基本功能:(1)为法律规则和概念提供基础,对法律制定和法律规则理解具有指导意义。(2)可作为疑难案件的断案依据。(3)直接作为审判依据.以上这些,究其实质,乃是法的原则的内容施加于立法、司法活动的状况。
按照学界的一般看法,法律原则可以做出如下分类:(1)按原则产生基础的不同,可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标,或实现某一时期、某一反面的任务而做出的方略,通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公公理的法律原则。这是法律原则最通常的涵义。(2)按原则的覆盖面的不同,可分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是体现法的根本价值的法律原则,是整个法律活动的指导思想和出发点。具体法律原则是基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。(3)按法律原则内容不同可将法律原则分为实体性法律原则和程序性法律原则。实体性法律原则指规定实体法律问题的原则,其功能为调整实体权利义务关系。程序性法律原则是程序性问题的原则,具有调整程序上权利义务的功能。 当然,法律原则按照不同的标准(如按照法律部门的不同)还可以做出其它的分类,不一而足。
在这里。我们需要着意厘析的问题主要是法的原则和基本法律原则这两个基本概念,即这二者之间到底存在着什么样的关系。法的原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则,是法律的基本构成要素之一。显而易见,法的原则是立足于“法”而非“部门法”的角度进行研究所得出的结论,因而它属于整个宏观法领域,可以说是万法之本,基础的基础。从这个意义上讲,并不存在法律原则与基本法律原则共处的问题,因为其本身即为最基本的,再行冠以“基本”二字,并不会增生出任何新的涵义。而通常所谓的基本法律原则是相对于具体法律原则而言的,不过,就目前理论界的认识而言,实际上普遍存在将法的原则与基本法律原则混谈的问题,甚至在解释这一概念的涵义时也模糊不清,所谓“体现法的根本价值的法律原则” “对各社会关系进行调整时所依据的最基本的准则” 之类阐述,都不能清楚地说明这一概念的内涵外延,更无从确定与法的原则的分界。
实际上,基本法律原则与法的原则是不能等而一视的。基本法律原则与法的原则的研究背景,严格地说,是迥然有别的。一般地,基本法律原则是着眼于具体法律部门进行探究时的用语,是以有“刑法基本原则”“民法基本原则”等等说法;也正是基于此,这一概念才有“具体法律原则”这一相对的概念,因为在宏观亦即抽象背景中,根本谈不上什么具体法律原则。这是二者最为显著的差异之处。此外,二者在调整范围上也有着明显的差异,法的原则所能作用的范围显然大于基本法律原则;在稳定性和抽象性上,后者也是显然逊于前者。
不过,这两个相形迥异的概念也不是完全不相关的,二者存在共性与个性上的联系。其一,离开法的原则,基本法律原则不能存在。因基本法律原则正是法的原则在部门法中的存在形式;同样,撇开基本法律原则而言法的原则也是空谈,因为法的原则之所以存在于法学领域,正是人们对各种部门法的各种规律认识的更深层次归纳提炼,各部门法是其存身的载体。其二,二者在作用、功能的范围上亦有相竞合之处,即很多情况下,二者都要依托于法的概念和规则对社会生活产生影响。其三,在法的适用过程中,法的原则有助于或会影响基本法律原则的适用;而且有些情况下,基本法律原则就是法的原则的套用。
二.刑法基本原则探究
1. 何为刑法基本原则,对于这个问题,学界见仁见智,观点纷纭,不尽一致。有学者认为,刑法基本原则“是刑法本身所具有的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则” ;也有学者主张刑法基本原则是“贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义,并体现我国刑事法制的基本精神的准则” ;也有人将刑法基本原则定义为“正确、科学地进行刑事法律活动所必须遵循的、贯穿整个刑事法律活动过程、体现在刑事法律活动各个方面的、反映刑事法律活动规律、具有普遍指导意义的准则或准绳” 或“在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的原则” 。
上述几种观点中,除了第三种观点更侧重从法律适用角度予以阐释而外,并不存在原则性的出入,其实只是具体表述是否充分全面有所不同。故此,笔者拟参酌以上观点稍作补充而将其定义为:刑法的基本原则是刑法本身特有的贯穿于形式法律规范以及刑事法律活动始终的根本性准则。
不难看出,对刑法基本原则的界定之所以众说不一,从根本上讲是人们对刑法基本原则确立的标准的认识存疑而致。
如前文已述及,基本法律原则是法的原则表现于法律部门中的情况,故而它只能为部门法所特有;它有别于具体法律原则,故更为抽象深刻;法的原则是对法律基本规律和普遍价值的认识和把握的结果,因此体现于部门法中必然是部门法的基本规律和普遍价值的有意识掌握的产物,故此具有根本性和全局性的意义,必将对法律规范的制定、适用产生根本性、全局性的影响。具体说来,刑法基本原则必须具备以下根本特性:(1)为刑法所特有而不是为许多部门法所共同具备,否则不属于刑法基本原则。(2)刑法基本原则是刑法的根本性的准则,是刑事法律活动根本依据。(3)它贯串全部刑事法律规范以及刑事法律活动的全局,指导整个刑法立法、司法活动。(4)它是刑法领域中的规律的总结根本价值追求,而不属于具体现象或某方面活动规则。
尤应引起人们注意的是,上述刑法基本原则的特性是有机联系的,不能孤立看待或者偏采,在作为判断标准时必须满足全部要求,否则不能确认为刑法的基本原则。
那么,究竟刑法基本原则包含那些具体内容?按照法学界的看法,罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等原则为刑法基本原则似乎已成公论;有的学者还提出罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则、刑罚个别化原则,奉之为刑法基本原则必不可少的内容。
依笔者愚见,虽然学界对刑法基本原则的前三项内容多持认同态度,从学理上讲,也不敢苟同。因为学者们之所以终于认可了适用刑法平等原则,很多都是以刑法典的规定为理由,落入“律学”的故辙。从学术研究的角度权衡,虽然这一内容已被我国刑法典奉为基本原则规定于条款之中,它的问题依然明白可见。法律面前人人平等原则,根据其涵义,显然是宪法基本原则活剥下来而置于刑法之中的结果,尽管其长期适用已表明其存在有利于刑法的发展,可以作为刑法的一个基点,但这毕竟是不审慎的,从法理而言,如此搬用并不符合立法科学,故不可助长。据笔者看来,若改作“刑法平等适用”或许更能为刑法所接受。
至于罪责自负、主客观相统一、惩罚与教育相结合、刑罚个别化能否树为刑法基本原则,笔者愿就此试作分析。罪责自负的涵义是:刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜 。对于这一原则,我们可以比照刑法基本原则的要求具体分析。先看其是否贯穿刑法规范以及刑事司法活动的始终。通常,如果一种原则存在于刑法规范之中,也就会在整个司法活动中发生作用,因为刑事司法活动必定要遵循刑法规范的规定,但将二者换位则明显不能成立;也就是说,在司法活动中发生作用,未必在刑法规范中亦有如此作用,因为二者的遵循关系是单向的,不能颠倒逆转。而从法理角度讲,刑法的基本要素自然也不外乎刑法规则、原则和概念。一种原则如若贯彻于刑法规范的全程,定然会对刑法规则产生方方面面的影响,也就是从前提、行为模式、法律后果方面作用于刑法规范;从而不难明晓,刑法基本原则发生作用的对象也须是一般公民法人等,即可以不论年龄大小、行为能力有无等状况的普通“人”,它所衡量的并非“有罪的人”。以此为绳墨,不难看出,罪责自负不能符合。因为罪责自负只涉及否定性法律后果也就是“罪”而无涉于相反的一方面即肯定性的法律后果;而且其针对的也只是认定为有罪的人,不然也谈不上“自负”,也就是说,若此“人”为无行为能力人等等,这一“原则”也就不会涉及,因无行为能力人很多情况下是不会治罪的,何言株连不株连等等问题。有人认为罪责自负是贯穿于法律适用全过程的原则,依笔者所见,连这种观点也是不确的。因为很多情形里,判定的“罪责”也可以不负,比如身患绝症的被判为有罪的当事人或孕妇。也就是说,罪责自负甚至连法律适用的整个过程也会缺席,何言基本二字。
循同样的思路,笔者认为惩罚与教育结合,其实也“只有在非刑罚处置措施和量刑与行刑的规定中有充分体现,换言之,它只具有局部意义而非根本意义,既无实在法所赋予的实然性,也难于成为理念法的内容,因此也不具有应然性,它实际上是司法政策,和‘慎杀’‘两少一宽’等政策一样,不具有全局性意义。” 也谈不上基本。
刑罚个别化也可以做出同样的“判处”。关于这一概念的所指,有学者认为“即是指法官在适用刑罚时,要充分考虑犯罪人的人身危险性,即再犯可能性。根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚,以期收到改造教育罪犯,实现刑罚特殊预防的目的之效。由于犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的有无与大小,取决于犯罪人诸方面的‘个人情况’,因而,为了正确适用刑罚,就必须对犯罪人进行‘人身调查’,即对犯罪人的个性、身心状况、境遇、经历、教育程度等‘个人情况’进行调查。” 后来,有人提出刑罚个别化“是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的大小以及社会生活需要而给予个别待遇的制度,即刑罚的执行,必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处罚改造方式。” 总而言之,甚至可以视之为罪刑相适应原则的演化或支原则。
唯主客观相统一尚有可讨论的价值。“我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑,无不体现着主客观相一致的基本要求,反对主观归罪或客观归罪,也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果,既是追求刑事法治的应然结果,也是实现刑事法治的必然结果。” 易知其基本符合前述要求;而所以认为仍须讨论,是因为这一原则也难脱引申“罪刑相适应”原则之嫌。故不敢妄作定说。
2. 下面,笔者拟对上文业已论定的原则用比较的方法做一深入研讨 。
从法律体系上看,刑法属于具体部门法,宪法则归于根本法;刑法又是公法范畴,与之可相对照的是私法范畴的民法。故以下笔者将着眼于这两个角度,从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本与民法基本原则两方面进行对比剖析。


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