教育部、国家发展改革委、财政部人力资源社会保障部关于做好2009年秋季学期至2012年春季学期中等职业学校第三学年顶岗实习困难专业家庭经济困难学生免学费工作的通知

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逾期注销登记的法律务实

卫勇

注销登记的法定事由发生后，不按规定期限办理注销登记，如何此处理的问题，在实践中偶尔会遇到。
一、关于注销登记的法定期限问题。


关于注销登记的法定事由发生后规定的注销登记期限，根据不同的法律、法规、规章，对不同的具体情况进行了规定，基本可归纳为以下情形：一是企业法人分立、合并、迁移，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理注销登记；二是企业法人领取《企业法人营业执照》后歇业的，一般亦应在30日向登记机关办理注销登记；三是外商投资企业应当自经营期满之日或者终止营业之日、批准证书自动失效之日、原审批机关批准终止合同之日起三个月内，向原登记主管机关申请注销登记；四是公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记；五是个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于十五日内到登记机关办理注销登记；六是合伙企业清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记；七是外国企业常驻代表机构在出现法定的注销事由后，应当在90日内向登记机关申请注销登记；八是破产企业管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。
二、关于注销登记的逾期责任问题。


对上述第一至三种的情形，不按规定申请办理注销登记的，责令限期办理注销登记。拒不办理的，处以30000元以下的罚款，吊销营业执照，并可追究企业主管部门的责任；对上述第四中情形，清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正；对第五种情形，法无明文规定，可责令改正；对第六种情形，清算人未依照本法规定向企业登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，责令改正；对第七种情形，代表机构未依照本条例规定办理注销登记的，由登记机关责令限期改正，处以1万元以上3万元以下的罚款；逾期未改正的，吊销登记证；对第八种情形，法无明文规定，可责令改正。



三、关于注销登记的务实操作问题。


对上述仅涉及企业法人本身的问题，债权债务始终由自己承担，原则是给予行政处罚后依法办理；对属于涉及合并方的情形，存在债权债务连带的一方。被吸收人超出了法定期限申请注销登记，虽然提交了清算报告，只是说明清算已经结束，虽然提交了股东会决议，也仅说明清算报告已经被股东会依法确认。但是，尽管如此，只要没有报登记机关申请注销，说明其法律资格依然没有终止，在此期间依然有可能产生债权债务的可能性。另一方面，再要求重新做出上述报告和决议的条件已经不具备，且无正当理由也不能否定前述报告和决议的合法性。


所以，综上，根据公司法和有关公司法司法解释的规定，合并各方的债权债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继的原则，为保证清算结束后可能存在债权债务的客观实际情况，公司合并，对被吸收人迟延的注销申请，应要求提交与吸收人签订的合并协议，并以吸收人作为第三人，提交第三人对被吸收人的债务承担责任的承诺，这在具体的登记执法实践中是合法便捷的，也是司法目前规定认可的方式。从而既最大限度的方便了注册登记实践，同时也合法地规避了超出法定注销期间办理注销登记的职责风险。


论企业相对限度解雇的法理
On limits of dismissal of Enterprise
范剑虹
【关键词】企业解雇；劳动关系本质；德国法


　　解雇是一个单方的需接受或者到达的意思表示，可分正常解雇与特别解雇等等种类。通过这个意思表示，雇主就采取直接地无预告期限的解雇或者采取有预告期限的解雇，以此来终止将来的劳动法律关系。同时，雇主解雇也可理解为是一种处分行为（Verfuegungsgeschaeft）,但是这种处分行为是以在将来不再出现可依据劳动法律关系的给付义务和请求权为条件的。在德国法中其法律基础可见于民法典第620条第2款,第 622和第 626[3]。这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要作些探讨。

1、自由解雇的理据

（1）、社会与经济功能

企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（Das System der Unfreiheit）[7]； 2、个体自由体系（Das System der individuellen Freiheit.）[8]；3.受国家权利机构的体系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[9]；4. 受团体限制的体系（Das System der korporativen Gebundenheit）[10]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇（Kuendigung）变得更为灵活，甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，这个功能存在不仅仅需要合同[12]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。

（2）、自助功能

解雇是形成权（也称可能权/能权）是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[14] 、撤销意思表示，解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion），这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）或者“人的相关性”（"Personenbezogenheit"）的认识，以及源于基本法第20条的社会国家的原则, 因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，对此本文还需更进一步地论证。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃这样自助工具。

2、限制解雇的理据

（1）、源于劳动关系的法律本质的理据

从劳动法律关系的本质来看，它包含着四种不同的观点

a 债的特性

劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同（Arbeitsvertrag）看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类话[17]，那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[18]） 就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[19]。因此可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[21]）。

正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。

b 强调属人法的特性

Heinz Potthoff[22]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[23]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。

c 债务关系与属人关系并存的特性

Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。 Farthmann[26] 认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。

d 属人法的共同体关系的特性

劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[28]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。

e 批判性评价与阶段性结论

带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。

将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[32] und Wiedermann[33] 拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是，“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之?热换姑挥姓庋?氖羧朔ǎ?敲炊怨椭鹘夤偷南拗凭褪怯嘞碌囊恢盅≡瘛?br>
虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的。同时将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立，因为它既不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[35]。因此，劳动关系相应的是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。

从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[36]，并在雇主的规范下建立起生存的基础[37]。同时还须迎合雇主经济上进一步的行动范围（Aktionsradius des Arbeitgebers）[38]。因此，雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogen­heit"）。