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对我国诚实信用原则研究现状的评析

何旺翔
（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）


所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[1]我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定，各国学者亦对其从不同角度加以深入研究，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行的领域，以致我国学者徐国栋在其《民法基本原则解释》一书中提出了“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。[2]更有学者提出“确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则。” [3]

一、对我国诚实信用原则研究派别的简单分类
相对于国外学者对诚实信用原则的研究而言，我国学者对诚实信用原则的研究还处于起步阶段。但毕竟经过数十年的理论研究，我国学者对诚信原则的认识也不断深化，也形成了一批极具价值的研究成果。从研究的主要角度来看，笔者认为我国学者对诚信原则的研究主要分为以下四个学派：
1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的论文（《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》）以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的论述来看，可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则之应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为值得肯定的是，徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析，得出了主观诚信、客观诚信、裁判诚信之分类[4]，不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详尽的分析，并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可以统一于一般诚信中”的结论[5]，在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信。” [6]
2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于：其亦对诚信原则内涵、本质等加以研究，但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义，即其实用性，并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原则的发展历程、本质为基点，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》，任凯等的《论诚实信用原则在经济审判中的适用》，等等。
3、扩张主义学派。有部分学者认为，诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[7]王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，新近更有学者提出了“税法中的诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点，基于法的共通价值取向诚信原则理应适用于公法之领域，至少应适用于公私法之交界领域。
4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言，此学派之研究就显得相当单薄了。据笔者所知，虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方面，但对诚信原则进行系统完整比较研究的发表论文只有郑强的《合同法诚实信用原则比较研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究，有比较方有甄别，方有相互的融汇提升；另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言，我国对此之研究就显得略微落后，因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见，比较主义学派理应独立一派，且必然发展为一派。
将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点，但亦有学者反弹琵琶，对诚信原则帝王条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题，作出了三个似乎合乎逻辑的结论，其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现，在大陆法系中，依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊，也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力？！” [8]面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》一文 中作了有力而详尽的反驳，其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动与法律体系中的一个法律部门群——公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的分类问题，而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴，岂能将这二者混为一谈？” [9]公允说来，偏听则暗，兼听则明，孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据，但却给我们提出了一些警示，如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大，应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限制。
综观我国对诚信原则研究之现状，可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较为全面，但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄，而且缺乏结合案例对诚信原则的研究。因此，加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向。

二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析
（一）诚信原则的起源及其发展历程
在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面——诚信要求和衡平权，都已萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼中。[11]诚信契约与严正契约相对，对严正契约发生的纠纷按严正诉讼处理，对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼（笔者注：即严正诉讼）中审查的问题是：被告在法律上是否负有责任；而在诚信诉讼中则增加三个词，审判员的任务是根据诚信的要求（ex fide bona）来审查被告是否负有责任。这意味着，在诚信诉讼中可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式。”[12]诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求被保留下来，但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复为诚信要求和衡平权的统一。[13]
应该说，我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议，但缺乏像徐国栋先生那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现，徐先生始终在不断从诚信原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵，另一方面亦为大家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说，历史并非简单的陈述，而应从历史中总结法之现象的发展规律及其深刻内涵，从而为其未来之发展指明方向。因此可以说，徐国栋先生之研究成果堪称国内之典范楷模。
（二）诚信原则的内涵及本质
关于诚信原则的内涵，笔者认为主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14]其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。[15]也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。[16]即诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。[17]亦有人认为还有“衡平说”[18]一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法” [19]只不过是说，在司法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。
笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释，“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作用机制（笔者注：即通过利益平衡来实现公平。）的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。
（三）诚信原则的本质特征
徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。[20]梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。” [22]正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。
诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。[23]
（四）诚信原则的地位
诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。
首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1．诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2．诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3．诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4．诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5．诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。[24]笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。（笔者注：原文为—Eine Rechtsausübung,die gegen Treu und Glauben versößt,ist unzulässig.）[25]于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。[26]由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。
其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。[27]台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。[28]由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。
再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。[29]而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。[30]
同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[31]
（五）诚信原则的功能
梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能：①指导当事人行使权利，履行义务的功能。②解释、评价和补充法律行为的功能。③解释和补充法律的功能。[32]徐国栋先生认为诚信原则涉及两个利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。[33]而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个重大的经济功能：首先，合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。第二，合同法诚实信用原则通过平衡合同当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三，合同法城诚实信用原则具有降低交易费用的经济功能。[34]在德国合同法中，诚信原则有三项基本功能：①作为司法填补立法空缺的合法基础；②私法诉讼中合法辩护的基础；③为在私人合同中重新分配风险提供制定法基础。[35]
综合上述观点，笔者认为诚信原则应具有如下三个功能：①衡平功能，即均衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系，重新分配风险，特别是交易风险负担的功能。德国法上有billiges Recht这一法的分类，直译过来即为衡平法或公平法，其突出之例即为德国民法典（BGB）157、242条有关诚实信用原则的一般条款之规定。[36]J其实际上就是允许法官通过价值补充来重新均衡利益关系，以谋求个案之公平。②解释功能。诚信原则解释功能的发挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释，以阐明事实之应有的法律含义，以及法律应有之价值含义，从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”德国民法典157条亦规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。” （笔者注：原文为—Verträge sind so auszulegen,wie Treu und Glauben mit Rüchsicht auf Verkehrssitte es erfordern.）同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值，因此在对有关模糊性、不周延的法律规定解释时，也应依诚信原则加以解释，并通过这一解释来达到法律具体化之目的。③立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能，但实际上现代意义上的诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权，由此形成立法机关和司法机关二元的立法体制。[37]因此，一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能，不断发掘法之应有含义，不断补充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可，但依诚信原则所形成的大量判例也势必将影响将来之立法，或推动立法活动之开展，或为未来之立法提供大量丰富而翔实的第一手资料。
（六）诚信原则在司法领域中的应用
诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一。学界一般认为，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权。[38]台湾学者蔡章麟认为诚信原则是未形成的法规，它是白纸规定，换言之，是给法官的白纸委任状。[39]梁慧星先生亦认为：诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意志自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。[40]徐国栋先生亦指出“诚信原则产生法官进行衡平性司法活动的权力” [41]实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在以下两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。[42]那么可以说法律自其产生之日起，由于其概括性的特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，同时社会的不断进步性与法律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚信原则授予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律之真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。但是，一方面法官在运用诚信原则进行自由裁量时有一定的限制，即：①禁止“向一般条款的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用 原则。②类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。③禁止“法律的软化”。即对于某一案型，虽无法律规定，但能依类推等补充方法予以补充的，即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。[43]④笔者认为，诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明，如价值判断明确而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性；另一方面，笔者认为依诚信原则授予法官自由裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制，即法官必须依诚实信用原则之价值观念来分析案情，适用法律，得出公正之裁决，而不能掺杂入其它任何之价值观念、感情、好恶之成分。
同时笔者认为，我国学者在研究诚实信用原则在司法领域中的应用时，往往只注重诚信原则对实体权利义务的影响，而忽视了诚信原则对程序性权利义务的影响，特别是有关证据方面权利义务的影响。例如如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”。 [44] 又如司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[45]由此可见，诚信原则在对举证责任的分担方面发挥着巨大的作用。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此亦作出了相关规定，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供?如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人?可以推定该主张成立。”然而遗憾的是我国学者对此问题缺乏系统完整的研究，而往往只过分关注于诚信原则对实体权利义务的影响，但实际上法官自由裁量权也包括对程序性权利义务特别是举证责任的分配。

三、对我国诚实信用原则研究现状的综合评价
综合看来，我国学者对诚实信用原则的研究经历着一个不断深化的过程，由最初的陈述型研究逐步转化为发现型、阐释型研究。经过多年之研究，研究成果堪称丰富，但笔者认为尚存在以下几个方面的问题：
（一） 诚信原则研究的误区
1、纯理论形态的研究，缺乏与个案的结合。我国学者大多只是在理论领域对诚信原则加以探讨，只是不断从理论渊源中去发掘诚信原则之内涵。这一方面使诚信原则之内涵过于抽象，另一方面极有可能导致诚信原则在司法中的滥用。有学者认为，我国之所以缺乏对诚信原则的案例研究，一方面是由于依诚信原则裁决的合同案件十分稀少（笔者注：笔者查阅了1985年至2000年的最高人民法院公报，其中以“诚信原则”作为判词的案例只有9个。），法学界在判例的探讨上处于“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地；同时，我国法学长期以来深受理性主义法学的影响，强调概括总结而忽略分析观察，对仅有的一些案例未见深入透辟的研究。[46]然而只有与个案结合才能将诚实信用原则的内涵具体化，并且实际上国外，无论是大陆法系国家（特别是德国）还是英美法系国家其有关诚信原则的许多具体规则便是从个案中总结而来的。只有通过对众多案例（不应只局限于中国的案例）的分析比较，才能不断丰富明确诚信原则的内涵，才能在司法活动中指导法官正确运用诚信原则，防止诚信原则的滥用。
2、重复性研究。在我国学界有关诚信原则的文章中有不在少数的文章是对诚信原则某些问题的重复性论述，仔细阅读还可以发现其文章中某些观点只是对某些著名学者观点的变换式的表述。这里需要区分的是重复性研究和反复性研究。重复性研究只是简单的对他人观点内容的再表述，其并无任何新意，对学术之发展亦无太大之推动作用；而反复研究是对同一问题的不断的反复深化研究，是对该问题的不断深化阐释。由此可见反复性研究区别于重复性研究，其有助于学术之进步。重复性研究在我国突出之例即为，部分有关诚信原则的文章都花上大半篇幅去简单陈述诚信原则的概念和历史发展历程，尽管其文章主题是诚信原则的功能、适用范围或其它。其实诚信原则可供研究之问题尚存很多，即使是被他人研究过的问题也尚有有待继续深化研究之必要。如诚信原则之比较原则、诚信原则之案例研究、主观诚信的问题等等都是值得深入研究之领域。重复性研究既无助于学术之进步（其只是一种简单的资料汇编及再表述。），又浪费大量之研究的人力物力资源。
（二） 诚实信用原则研究的盲点
实际上由于我国对诚实信用原则的研究时间较短，研究资源有限，因此我国诚信原则研究的盲点或者尚未深入研究的领域还不在少数，如上面提到的诚信原则之比较原则、诚信原则之案例研究、主观诚信的问题等等。由于篇幅所限，在此处笔者仅就笔者感兴趣的两个问题做一简单论述。
1、诚实信用原则对立法的作用问题[48]
学界通说认为诚信原则对守法、司法具有巨大之指导功能，但学者们往往忽视诚信原则对立法的作用。徐国栋先生尽管认为“现代意义上诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权” [47]，但其并未对其进行系统完整的论述，而且实际上其也并未解释诚信原则在我国法制环境下如何发挥其对立法的巨大作用。诚然我国不承认“法官造法”之功能，但实际上法官在司法过程中却扮演着一个“法律发现者”的角色。法官不断将概括的法律具体化，将不周延的法律完备化，将不公正的法律修正化，不断法的真正价值含义，而这一切法官都必须以诚信原则为基准，以此作为发现法律的指针和定向标。这即徐国栋先生所言的“衡平立法权”。
即使这种“衡平立法权”不被承认为真正的立法权，但诚信原则对立法的作用也是显而易见的。一方面，立法者本身作为一个精通法学者，诚信之思想必将深入其内心。于我国之现状，市场经济之稳定快速发展有赖于诚信之确立，因此诚信无疑是立法者在制定法律时必须予以考虑的重要价值目标；而另一方面，依诚信原则而产生之大量判例必将为立法者提供丰富的立法资料，而这些资料也必将或多或少的、直接间接的被纳入新的法律之中。综上所述，诚信原则对立法之作用显而易见。
经销商如何防止被诉商标侵权

商家泉 温宇洋


　　随着中国市场经济的进一步发展，国内许多知名企业为了拓展市场，纷纷在各个城市寻找代理商、经销商。这样的商业拓展模式，对于厂家扩大产品的知名度以及品牌影响力无疑是件好事。在实践中，厂家会根据实际情况授权下游商家相应的代理权限。近年来，许多商家在宣传所代理的产品时因越权使用厂家的公司名称或者商标，从而被诉商标侵权及不正当竞争，进而遭受损失。笔者现针对下游商家可能涉及的商标侵权问题做相关法律分析，希望今后商家在进行代理行为时能吸取前车之鉴，避免不必要的损失。

一、经销商与代理商的区别
　　经销商，是指自厂家进货后，再转手卖给消费者的商家。他们从厂家将产品买过来之后，不是为自己使用，而是为了卖给别人挣中间的差价。这样的下游商家的特点是：在买过商品之后已经完全的拥有该产品的所有权与支配权；而且可以同时经销多种产品；是独立的经营机构。

　　理论上，代理商是和经销商截然不同的概念。所谓代理是代企业打理生意，不是买断企业的产品，货物的所有权属于厂家而不是商家。因此 “代理商”一般是指赚取企业代理佣金的商业单位，而且不一定是独立的经营机构。在现实生活中所称的代理商在本质上已经不是代理商了，更多具备的是经销商的性质，还有些属于二者的混同体，既是代理，有时候又要需要拿钱买货，很少有纯粹意义上的代理商，因此称其为有一定代理权的经销商更为合适。

　　因此，我们在此主要是介绍经销商可能被诉的商标侵权情形以及如何能很好的避免这种侵权，对于代理商也有一定的借鉴意义。

二、经销商经常被诉商标侵权的情形
　　第一种情形为，商家以前曾为该厂家的经销商，或者有其他的合作渊源。但当厂家终止与其的代理关系之后，经销商会因经营存续或者库存货物问题，继续进行经营。这样的行为因未得到厂家的直接授权，没有合同关系，很容易被诉侵权。法律依据：我国商标法第52条中明确规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵权商标专用权的行为。”

　　另外还有一种情形，有的经销商虽然得到厂家的授权可以销售其产品，但是基于不同的权限，也许只有销售的权限，但无使用厂家的名称或者标识进行宣传的权限。这时，如果经销商为了宣传，而在其经营场所中突出使用厂家的商标或者标识，也同样造成了商标侵权。法律依据：我国商标法第52条中规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，也属于侵犯厂家商标专用权的行为。”对于何谓商标的使用，《中华人民共和国商标法实施条例》第3条中规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”

　　随着企业知识产权保护意识的加强，许多知名企业都开始进行了打击商标侵权的活动，例如老字号企业北京内联升鞋业有限公司，前不久也发起了维权行动，针对某些未经授权的经销商提起诉讼，要求其停止销售侵权产品，并赔偿侵权造成的损失。而且随着我国加入WTO之后，许多国外企业也通过在国内寻找代理商或者经销商来进驻我国市场，国内的一些经销商往往急于扩大宣传，在未经国外厂家的授权下，大肆使用其注册商标，这样也通常被国外的厂家抓住把柄而起诉商标侵权，遭受损失。

三、经销商如何避免此种商标侵权
　　（一）经销商在销售某种商品之前应该同厂家签订正规的经销合同。在合同中明确双方权利义务，尤其要注意厂家对自己的权限要求，是属于代理还是一般的经销商，是否有权利使用厂家的名称或者标识做宣传等等。当然如果在签订合同时，能找到律师或者其他专业人士做好合同审核及法律咨询，则可以在最开始的阶段就了解哪些经营行为会涉及侵权，更好地为以后的经营活动做好指导。

　　（二）经销商应该按照合同约定的正规渠道进货，并妥善保留进货凭证等材料。应当说，只要销售者于进货时尽到注意义务，则肯定能够于事后被指侵权时证明合法来源而免于承担赔偿责任。这点在我国的法律法规中也可以得到体现，即我国商标法第56条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”另外，工商、税务等行政管理部门更是以进货凭证等项资料作为判别销售者是否合法经营的主要证据。也就是说如果销售者在被诉以销售侵权产品的方式构成商标侵权时仅以其“不知”的自述作为抗辩理由却不能提供上游供货者开具的票据，是不能成立的，亦不应为法院所采信。

　　（三）经销商在进货时还应对上游供货者的相关资质进行必要的审查。审查的内容不仅应包括供货商家的经营资质、产品质量或者名优标志等质量标志的使用权证，还要着重审查其是否有商标注册证明。如果是代理商，则要看其是否同商家签订了正规的代理合同，是否有授权下游企业使用商标的权利，是否是厂家认可的合法进货渠道等等。只有履行这样的审查义务，并保留好要素填制齐备的销售凭证，才能在被诉侵权的情况下向法庭出具证明，避免遭受损失。

　　(四)如果是厂家的经销商或者代理商，在合同约定的代理或经销期间过了之后，应及时同厂家协商合同续签问题。如果未能续签，在有库存商品的情况下，经销商还应主动同生产商协商对于商品库存，商家是将其回收还是允许经销商继续销售，对此应作出明确约定，并保留好书面凭证。


高博隆华律师事务所 商家泉 温宇洋
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