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鉴定结论与专家证言的区别

作者简介：李银菊，西南民族大学法学院03级6班

摘要：有不少的人把鉴定结论与专家证言等同起来，其实，鉴定结论与专家证言是一组对应的概念。鉴定结论主要使用于大陆法系国家，专家证言主要使用于英美法系国家，它们是两大法系的产物。本文试图从各方面来分析它们，以明确地把它们区分开来。
关键词：鉴定结论 专家证言 区别 鉴定人 专家证人

由于英美法系实行的当事人主义诉讼模式，大陆法系实行的是职权主义诉讼模式，而鉴定结论和专家证言分别是这两种模式的产物，因此它们有很大的差别。
主体的范围和诉讼角度不同
英美法系国家在鉴定人的资格上采用无固定资格的原则，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。英美法系国家倾向于对专门问题和专家做广义解释：专门问题包括案件中所设计的各个科学、职业及至生活领域中的非常识问题；专家也不一顶受过高等教育或具有较高专业技术水平。汽车修理工、砖瓦工、木工、电工都可以专家的身份出庭作证，只要他或她对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验。[1]因此，《美国法律辞典》把“专家证人”解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可一为一个人提供专家证人的基础，但基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”[2]可见，英美法系国家，任何人都可以成为案件中的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。大陆法系国家在鉴定人的资格上则采用有固定资格原则。有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。一般来说，只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。所以，专家的范围是大大超出鉴定人的范围的。
从诉讼角度来看，在英美法系国家，鉴定人与证人一般没有严格的区分，法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“外行证人”，也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的，对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同，只有少数例外情形；鉴定人由当事人带上法庭，像对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。
大陆法系国家的法律则一般都明确规定把鉴定人和证人区别开来，赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人，有的国家将鉴定人视为法官的助手，有的国家甚至将鉴定人的定位为“科学的法官”。[3]例如，德国有学者认为，鉴定人乃法官“事实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者也同。[4]德国著名法学家埃.施密特曾给鉴定人下了一个定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验的报告或者对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。”[5]日本学者则认为，鉴定人是接受法院或者审判官的命令，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。[6]鉴定人为了祢补法官知识和经验的不足，而被要求独立于双方当事者，其地位与证人有别。可见，鉴定人与专家证人的诉讼角色差别是很大的。
对鉴定人资格的检验和控制不同。
英美法系国家大体上采取“法庭控制”的做法。对于什么人能够担任鉴定人，法律并无专门的规定。原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“掌握从实践中获得的特别专门知识”的人，[7]都可以作为鉴定人。《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。”鉴定人是否具有就某一科学或技术性问题提供权威性证言的能力，要在法庭上接受审查，这被称为诉讼中的“证人资格”的认定。[8]一般情况下，控辨双方提出的任何一个专家证人，在陈诉鉴定意见之前，都要由传唤方就该专家的特别知识、经验、技术水平进行询问，对方也可以就此提出问题和表达疑义。双方对该专家资格的审查，有时也可以询问他的受教育程度、学术水平、个人素养、有无鉴定失误的经历等方面来展示。控辩双方还可以直接请求将某一鉴定人排除在专家证人之外。当然，最后决定某一鉴定人能否担任专家证人的是法官，而不是控辩双方。
与英美法系国家不同，大陆法系国家大体上采取“庭前控制”的做法，建立专门的鉴定人资格制度。如法国和意大利建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。[9]由于诉讼活动中所涉及的专门性知识的广泛性，鉴定人名册不可能将诉讼中需要的所有鉴定人囊括在其中，因此，法、意等国尽管建立了鉴定人名册制度，但仍允许法官从未被登录名册的专家中指定鉴定人。[10]
鉴定结论的内容、形式与专家证言的内容、形式不同
一方面，由于鉴定人的范围在总体上是小于专家的范围的 ，所以相应地鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言的。一般来说，鉴定结论专指对科学技术性很强的问题进行分析、检测后所得到的结论，而专家证言不仅包括上述内容，还包括对其他许多专门性领域的问题发表的意见。另一方面，鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见，而专家证言并非都是意见。换句话说，专家并非仅以意见形式作证。美国《联邦证据规则》702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的人，可以以意见或其他形式就此作证。”在此，专家可以以其他形式作证是指专家可以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原则或其他原则，以便事实审理者把这些原则适用于事实上。[11]在这种情况下，专家证言与大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。可见，鉴定结论与专家证言在内容上的差别，不仅仅是范围上的，而且也是实质上的。
在大陆法系国家，鉴定结论主要是以书面形式做出的，鉴定人一般不会出庭做进一步的陈述；而在英美法系国家，由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的，并且在英美法系国家讲究言词原则，所以专家证言通常以口头方式提出，专家证人要出庭接受交叉询问。另一方面，在大陆法系国家，鉴定结论往往是鉴定部门接受委托后，指定鉴定人完成的，鉴定书上不仅有鉴定人的签名，而且挖补国王加盖了鉴定人所在的单位的公章。所以从某种意义上说，鉴定结论也可以看成是鉴定机构做出的。我国《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”可见，在我国，鉴定结论也被看成是单位做出的。专家证言与此不同，即使专家是来自于某一机构，其发表意见时仍仅代表其自己。所以从形式上说，专家证言是个人提出的，而不代表任何单位。[12]
主体来源、鉴定启动模式不同
主体来源方面，大陆法系国家，通常由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人；而且有的国家，如法国、德国、还规定法官可以指挥鉴定。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种，但由于其为法院亲自收集，这种与生俱来的优越条件，自然不免使法院在认定事实时对其另眼相看。而英美法系国家的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家，以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定，受聘专家一方当事人的证人出庭作证，并像普通证人一样接受交叉询问，在这里，法院职权的影响被降低到最低限度。[13]
在鉴定启动模式上，英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，诉讼程序由当事人双方自行推动。一个案件是否需要专家鉴定，一般由当事人双方自行决定，即当事人双方平等地拥有司法鉴定的启动权。[14]同时，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人”。[15]这样做是为了祢补当事人委托鉴定制度之不足。因为鉴定事项完全由当事人双方决定、鉴定人由当事人双方委任的做法，容易导致鉴定人丧失中立性和客观性，鉴定结论也容易仅仅服务于当事人双方的需要。
大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动，被视为司法权的一部分，因此，司法鉴定的决定权由司法官行使。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的 问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。”《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定，法官有权决定就某一专门事项进行鉴定，如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处，还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行进行新的鉴定。[16]控辩双方如果认为案件需要由专家进行鉴定的，可以向法官提出请求，司法警察和检察机构不拥有进行司法鉴定的直接决定权。
鉴定结论的功能、可采性与专家证言的功能、可采性不同
在功能方面，英美法系国家，专家证言有两种功能，一是对案件涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见，该意见是专家证人对案件证据资料进行加工的结果，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官发现真实、认定事实。二是对一些普遍性规则、惯例进行说明、解释，（不以案件的证据资料为意见的基础）从而帮助法官理解、判断当事人的意见。 [17]
大陆法系国家，则只有第一种功能。
在可采性方面，大陆法系国家，鉴定人与法官关系密切，基于采用于自由心证主义，鉴定结论采信与否取决于法官。采信度低。英美法系国家，对专家证言的开示制度（开示制度：当事人应当想对方提供一份有关自己聘请的准备在法庭上作证的专家证人的名单、身份资料附加说明该专家作证所涉及的领域、基本意见、专家证人形成意见的基础）确保当事人能在审前充分了解对方的专家意见。其次，各国形成了各自的专家证言采信规则，如：美国确立了Daubet规则，即要参考四个要素：（1）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上。（2）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同。（3）有关理论的已知的或潜在错误率以及该理论现存的研究标准。（4）指导相关理论的方法及研究方法为相关科学团体所接受的程度。原则性的为法官提供专家证言的可采性的判断标准。另外，法庭直接询问、间接询问为法官提供专家证言的了解专家意见和分辨专家意见的机会。因此，英美法系国家的鉴定结论的可采性较高。 [18]
鉴定人的报酬主体不同
大陆法律一般规定，鉴定人的报酬及坚定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由受聘于一方当事人，故其报酬由该当事人承担，而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩。[19]
委托鉴定的主体不同
英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。按照这种制度，鉴定与否和鉴定事项都由诉讼当事人自行决定的；鉴定人是由当事人选任或聘请的，因而也是为当事人服务的；双方当事人选任或聘请的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往持有相互对立的态度。大陆法系国家实行司法官委托鉴定制度。按照这种制度，鉴定与否和鉴定事项都由司法官决定的（当事人可以提出请求或建议，但无权作出决定）；鉴定人是由司法官选任或聘请的，因而也是为司法机关服务的；司法官有时也会选任或聘请两名以上的鉴定人对同一事项进行鉴定，但这些鉴定人在进行鉴定时都应保持中立或公正的态度。[20]
是否具有回避制度
大陆法系国家，基于职权主义的特点，要求鉴定人像法官一样保持中立的地位。所以规定了鉴定人的回避条款，当具备一定条件时，鉴定人应自行回避，同时，当事人也有权要求鉴定人回避。大陆法系国家认为鉴定人的中立地位更有利于保障鉴定结论的客观性。
英美法系则与此形成鲜明对照，专家证人完全倒向聘用自己的一方，以最大限度有利于本方当事人为原则出具专家意见。这样的做法与英美法系强调对当事人程序性权利的保护密切相关。 [21]
从以上各个角度所作的分析，可见鉴定结论与专家证言是两个不同的概念，有明显的区别，将两者明确的区分以深刻认识它们的实质，有利于为我国司法鉴定制度的改革提供借鉴。


参考文献：[1][20]参见何家弘：《外国法庭科学鉴定制度出探》，载《北京市物证技术学会年会论文集》1995年第323页、第318页。
[2]转引自（美）彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第249页
[3]邹明理，刑事鉴定若干问题比较研究[J].侦查.1998，（4）：2
[4]转引自Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;572,Rdnr8
[5][日]上村正吉等，刑事鉴定的理论与实践[M].北京：群众出版社，1986，10-11
[6]转引[日]团藤重光，新刑事诉讼法纲要[M] 第七次修订版，P432
[7][8]参见[美]乔恩.R.华尔兹；《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第344页/346页
[9]参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢雪华译，中国政法大学出版社1997年版，第78页；《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学1994年版，第76页。
[10]参见 （注：参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢雪华译，中国政法大学出版社1997年版，第76页。）
[11]何家弘、张卫平：，外国证据法选择》[M]（下），人民法院出版社2000年10版，第724页
[12] 苏晓龙，黎峰：鉴定结论与专家证言之初步比较，载《行政与法》，2003年07期
[13]根据美国联邦证据规则第706条规定，法院可以指定专家，但在实践中，由于诉讼机制的特点，在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭，尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情形实属罕见。参见毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第227页。
[14] [美]乔恩.R.华尔兹；《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第353页以下。
[15]《美国联邦证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第118页。
陕西省咸阳市人民政府


第 44 号


　　　
　　《唐乾陵文化遗产保护管理办法》已经市政府2008年第37次常务会议通过，现予发布，自2008年5月1日起施行。
　　　
　　　
　　 代市长： 庄长兴
　　
　　 二○○八年四月八日
　　　
　　　
　　　
　　　
　　　
　　　
唐乾陵文化遗产保护管理办法


　
　　第一条 为了加强对唐乾陵文化遗产的保护和管理，根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》和《陕西省文物保护条例》等相关法律、法规的规定，结合实际，制定本办法。
　　第二条 唐乾陵是第一批全国重点文物保护单位，其保护区由唐乾陵保护范围和建设控制地带组成。在唐乾陵保护区内进行文物保护、旅游发展、生产生活等活动的一切机关、组织和个人，均应遵守本办法。
　　第三条 唐乾陵文化遗产保护坚持“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的文物工作方针，正确处理文物保护与当地社会经济发展、人民群众生产生活的关系，确保唐乾陵文化遗产的真实性、完整性。
　　第四条 唐乾陵保护区内的各类文物均属国家所有，受法律保护，不容侵犯。
　　第五条 唐乾陵保护区内的下列文物，依法予以保护管理：
　　（一）建筑遗址，包括封土、地宫、内外城垣、寝殿、便殿等；
　　（二）陵园及陪葬墓地面石刻和因各种原因被埋入地下所有石刻；
　　（三）陵园附属建筑物，包括排洪沟、石料加工场、陵邑遗址等；
　　（四）陪葬墓及其附属文物；
　　（五）与唐代历史相关的实物、文献资料及其他有历史、艺术、科学价值的文物。
　　第六条 唐乾陵保护区范围，以陕西省人民政府按照唐乾陵保护对象的内容、规模、类别、周围环境、历史风貌以及保护的实际情况，合理划定的范围为准。
　　保护范围是指对唐乾陵各保护对象本体及周围一定范围实施重点保护的区域；建设控制地带是指在唐乾陵保护范围外，为保护唐乾陵文物的安全、环境、历史风貌，对建设项目加以限制的区域。
　　第七条 唐乾陵由陕西省人民政府设置保护标志和界碑。
　　第八条 陕西省人民政府批准的《唐乾陵文物保护总体规划》，任何单位和个人不得擅自改变。确需要改变的，由乾县人民政府和乾陵博物馆共同提出方案，报经陕西省人民政府批准。
　　乾县人民政府和乾陵博物馆共同负责《唐乾陵文物保护总体规划》的具体实施。
　　第九条 根据文物保护工作的需要，对唐乾陵保护区内的集体土地可依法征收为国有土地，对不符合文物保护要求和有碍环境风貌的单位、村庄及其他建筑物应当进行改造或者拆除、搬迁，并按照国家有关规定给予补助或者安置补偿。
　　第十条 乾陵博物馆负责唐乾陵保护区内日常保护、管理，以及受省文物局委托行使文物行政执法工作；负责乾陵文物的勘探调查、考古发掘、陈列展示、科学研究、安全保护等工作。
　　乾县人民政府文物行政主管部门负责唐乾陵建设控制地带内的文物行政执法工作。
　　乾陵博物馆应加强文物保护技术的科学研究、合作与应用，建立健全管理制度，配备防火、防盗、防虫、防自然损坏等设施设备，确保文物的安全。
　　第十一条 唐乾陵保护区内发现的文物，由乾陵博物馆实施原址保护，并建立文物记录档案；无法实施原址保护的，由乾陵博物馆负责收藏，建立档案，并向上级文物主管部门登记备案。文物藏品的调拨、交换、借用和对外展出，应当按照国家有关规定办理审批手续。
　　第十二条 公民、法人和其他组织发现与唐乾陵有关的文物遗存，应当保护现场，并立即报告乾陵博物馆或乾县文物行政主管部门。
　　新发现的文物遗存需要划定保护范围和建设控制地带的，须经陕西省人民政府批准公布，并对保护规划作出相应调整。
　　第十三条 司法机关以及其他行政执法机关在查处案件中依法没收的与唐乾陵有关的文物，应当登记造册，妥善保管，在结案后及时无偿移交乾陵博物馆。
　　第十四条 鼓励单位和个人将合法收藏的与唐乾陵有关的文物捐赠给乾陵博物馆收藏。乾陵博物馆有义务征集与乾陵有关的文物。
　　第十五条 对在保护唐乾陵文物工作中做出突出贡献的单位和个人，由乾县文物行政主管部门或乾陵博物馆给予表彰奖励。
　　第十六条 在唐乾陵保护范围内进行的一切建设活动，必须经陕西省人民政府批准，在批准前应当征得国家文物局同意。在建设控制地带进行的一切建设活动，必须经相应的文物行政主管部门同意后，报城乡建设规划部门批准。
　　第十七条 对危害唐乾陵文物安全、破坏唐乾陵历史风貌的建筑物、构筑物，乾县人民政府应当及时调查处理，必要时应当予以拆迁。
　　第十八条 国家划拨的唐乾陵保护、建设、管理和维修的专项资金、唐乾陵的事业性收入，专门用于文物保护，任何单位或者个人不得侵占、挪用。
　　对单位和个人捐赠的用于唐乾陵文化遗产保护的财物，应当依法管理和使用，任何单位或者个人不得侵占、挪用。
　　第十九条 唐乾陵保护区内的地上、地下文物属于国家所有。任何单位、个人都有依法保护乾陵文物的义务。
　　第二十条 唐乾陵保护区内禁止下列行为：
　　（一）未经批准，进行新建、改建、扩建等活动的；
　　（二）擅自进行爆破、挖掘、采石等作业的；
　　（三）排放污水、挖砂取土取石、修建坟墓、堆放垃圾和其他可能损害文物安全的；
　　（四）存储易燃、易爆等危险物品的；
　　（五）未经批准，实施修缮、保养文物工程的；
　　（六）在文物本体、古建筑遗址、风景林木以及保护标志、界碑等文物保护设施上张贴、涂写、刻划的；
　　（七）设置户外广告设施、修建人造景点和其他与文物保护无关工程的；
　　（八）法律、法规禁止的其他行为。
　　第二十一条 唐乾陵保护区内地上、地下国有不可移动文物不得转让、抵押，不得作为企业资产经营。
　　第二十二条 违反本办法相关规定的，按下列规定予以处理：
　　（一）对损毁唐乾陵保护区文物、破坏历史风貌或自然环境的行为，视其情节根据《中华人民共和国文物保护法》相关规定追究刑事责任或予以行政处罚；
　　（二）对擅自移动、拆除、损毁唐乾陵保护标志、界碑以及其他文物保护设施的行为，由公安机关或者文物行政主管部门视其情节根据《陕西省文物保护条例》相关规定予以行政处罚；
　　（三）违反第十八条规定的，对相关责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
　　（四）应当受到处罚的其他行为，依照有关法律、法规规定给予处罚。
　　第二十三条 文物行政主管部门及其工作人员在文物管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；给当事人造成损失的，应依法予以赔偿。
　　第二十四条 对于拒绝、阻碍执行文物保护管理公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉、又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
　　第二十六条 本办法自2008年5月1日起施行。