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上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 07:39:48  浏览:8094   来源:法律资料网
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上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法

上海市人民政府


上海市人民政府令 第17号

  《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》已经2003年12月22日市政府第26次常务会议通过,现予发布,自2004年2月1日起施行。

  市长 韩正
  二○○四年一月五日



上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法
(2004年1月5日上海市人民政府令第17号发布)

  第一条(目的和依据)
  为了加强城市管理,提高城市管理行政执法效能,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》以及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  本市行政区域内城市管理相对集中行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权(以下统称行政处罚权)的行使,适用本办法。
  第三条(实施部门和配合部门)
  本办法由上海市建设和管理委员会组织实施。
  区县城市管理监察大队(以下简称区县城管大队)接受区县人民政府领导,按照本办法规定的权限在辖区内行使相对集中行政处罚权,并接受市有关行政管理部门的业务指导。
  建设、市容环卫、市政工程、绿化、水务、环保、公安、工商、房地资源和规划等区县有关行政管理部门应当配合区县城管大队做好城市管理相对集中行政处罚权工作。
  第四条(区县城管大队的职责)
  区县城管大队履行下列职责:
  (一)市容环境卫生管理方面法律、法规和规章规定由区县行政机关和法律、法规授权的组织行使的行政处罚权;
  (二)市政工程管理、绿化管理、水务管理、环境保护管理、公安交通管理、工商管理、建设管理、房地产管理和城市规划管理等方面法律、法规和规章规定由区县行政机关和法律、法规授权的组织行使的部分行政处罚权;
  (三)市人民政府规定的其他方面的行政处罚权。
  第五条(其他执法机构的权限限制)
  城市管理行政处罚权相对集中后,有关的区县行政机关和法律、法规授权的组织不得再行使已由区县城管大队集中行使的行政处罚权;仍然行使的,作出的行政处罚决定无效。
  第六条(市容环境卫生管理)
  区县城管大队依据市容环境卫生管理方面法律、法规和规章的规定,对陆域和非市管河道范围内的违法行为行使行政处罚权。
  第七条(市政工程管理)
  区县城管大队依据市政工程管理方面法律、法规和规章的规定,对违反非市管城市道路(含城镇范围内的公路)、桥梁及其附属设施管理的违法行为行使行政处罚权。
  第八条(绿化管理)
  区县城管大队依据绿化管理方面法律、法规和规章的规定,对除古树名木和绿化建设外的违法行为行使行政处罚权。
  第九条(水务管理)
  区县城管大队依据水务管理方面法律、法规和规章的规定,对在非市管河道范围内的下列违法行为行使行政处罚权:
  (一)倾倒工业、农业、建筑等废弃物及生活垃圾、粪便;
  (二)清洗装贮过油类或者有毒有害污染物的车辆、容器;
  (三)擅自搭建房屋、棚舍等建筑物或者构筑物。
  第十条(环境保护管理)
  区县城管大队依据环境保护管理方面法律、法规和规章的规定,对下列不需要经过仪器测试即可判定的违法行为行使行政处罚权:
  (一)在非指定地区焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质;
  (二)建设工程、道路运输、堆场作业等产生扬尘,污染环境;
  (三)任意倾倒或者在装载、运输过程中散落工业废渣或者其他固体废物;
  (四)违反安装空调器、冷却设施的有关规定,影响环境和他人生活;
  (五)未经批准夜间建筑施工,造成噪声污染;
  (六)在人口集中地区、机场周围、交通干线附近等规定区域露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质。
  第十一条(公安交通管理)
  区县城管大队依据公安交通管理方面法律、法规和规章的规定,对擅自设摊、堆物占用道路的违法行为行使行政处罚权。
  第十二条(工商管理)
  区县城管大队依据工商管理方面法律、法规和规章的规定,对占用道路无照经营的违法行为行使行政处罚权。
  第十三条(建设管理)
  区县城管大队依据建设管理方面法律、法规和规章的规定,对损坏、擅自占用无障碍设施或者改变无障碍设施用途的违法行为行使行政处罚权。
  第十四条(房地产管理)
  区县城管大队依据房地产管理方面法律、法规和规章的规定,对在物业管理区域内的道路或者其他场地擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为行使行政处罚权。
  第十五条(城市规划管理)
  区县城管大队依据城市规划管理方面法律、法规和规章的规定,对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的建筑物、构筑物的违法行为行使行政处罚权。
  第十六条(拆除违法建筑程序)
  对违反城市规划管理规定,擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的建筑物、构筑物的,区县城管大队应当依法进行查证和认定,并作出限期拆除的决定。
  区县城管大队作出责令当事人限期拆除违法建筑的决定,应当采用书面形式,并送达当事人;对当事人难以确定或者集中成片的违法建筑,区县城管大队可以采用通告形式告示。
  当事人逾期拒不履行拆除违法建筑的决定的,区县城管大队可以向区县人民政府申请组织强制拆除。强制拆除集中成片的违法建筑10日前或者强制拆除其他违法建筑7日前,区县人民政府应当发布通告。
  对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的建筑物、构筑物且正在施工的,区县城管大队应当责令当事人立即停止施工并限期拆除。当事人拒不停止施工或者在限期内拒不拆除的,区县城管大队可以立即强制拆除。
  第十七条(举报受理)
  区县城管大队应当建立违法行为举报受理制度,并为举报人保密。
  对公民、法人或者其他组织举报的违法行为,属职责范围内的,区县城管大队应当及时查处;属职责范围外的,区县城管大队应当移送有关管理部门处理。区县城管大队应当将查处或者移送处理的情况告知举报人。
  第十八条(适用行政处罚的有关要求)
  区县城管大队实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对违法情节轻微并及时纠正,未造成危害后果的,不予行政处罚。
  对当事人一个行为同时违反了两个以上法律、法规和规章的规定,并且都应当给予罚款的,区县城管大队可以适用其中的重罚条款给予行政处罚,不得合并或者重复罚款。
  第十九条(案件移送)
  区县城管大队在监督检查活动中发现超出职责范围的违法行为的,应当移送有关管理部门处理,并提供必要的证据或者材料。
  有关管理部门无正当理由,不得拒绝接受区县城管大队移送的案件,并在作出处理决定后,及时通报区县城管大队。
  第二十条(执法信息共享)
  区县城管大队与建设、市容环卫、市政工程、绿化、水务、环保、公安、工商、房地资源和规划等区县有关行政管理部门共享与城市管理相对集中行政处罚权有关的行政处罚和行政许可的信息。
  第二十一条(拒绝、阻碍执法的法律责任)
  拒绝、阻碍城市管理监察人员依法执行公务,并使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条(执法者违法行为的追究)
  城市管理监察人员应当秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条(复议或者诉讼)
  当事人对区县城管大队作出的具体行政行为不服的,可以依据《中华人民共和国行政复议法》的规定,向区县人民政府申请复议;也可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,直接向人民法院提起诉讼。
  第二十四条(施行日期)
  本办法自2004年2月1日起施行。2000年9月20日上海市人民政府发布的《上海市城市管理综合执法暂行规定》同时废止。


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法官选总统 ——透视美国大选中的民主与法治

  张千帆

  本文上篇论述了法治在美国总统大选中的力量。通过保证权力的角逐者遵守基本的游戏规则,法治为政治竞争从分裂回归统一提供了必要的凝聚力,从而使民主政治过程得以和平、健康、稳定地进行下去。但法治并不是政治社会所遵循的惟一原则。第43届美国总统的归属由法官作出最终裁决,这固然反映了美国公众和政治精英对法院的尊重以及法治在美国政治中的重要地位。然而,选举一般是由选民直接决定的政治过程;现在,佛州乃至整个大选的结果最后居然由法院来决定,而法官本身并不是由人民直接选举产生———这种做法是不是违背了基本的民主原则?我们首先必须探讨法治和民主政治之间的微妙关系。

  一般认为,现代社会离不开法治,而法治的前提是司法公正与司法独立。为此,西方国家通过各种可能的途径来保障法官的判案过程不受各种非法律因素的影响。例如在审理布什与戈尔的诉讼期间,代表各自利益的共和党与民主党选民都曾针对法院游行示威。但如果其有可能影响法官判案,那么它们肯定将受到取缔与禁止。当然,更不用说当事人利用职权去干预司法活动。为了保证司法独立,美国的联邦法官并不是由选举直接产生的,且法官们不能仅因作出不合民意的司法决定而受到制裁。保障法治或司法独立的含义是,社团或政府的某些决定必须由一个中立的机构严格按照法律决定,不论掌握权力的社会势力或代表他们的政府官员在当时是否愿意;或者说,一旦法律(包括诸如宪法的“更高的法”)被制订出来,那么除非通过明确修改法律的文字,任何人———包括人民或人民代表中的多数人,甚至法律的制订者本身———都不能偏离法律的要求,或改变由一个专门机构———法院———所解释的法律的含义。任何看似至高无上的东西———无论是“人民的意志”还是“立法者”的喜怒———都不能迫使法官们放弃法律原则,因为后者才是国家的根本。

  在人类社会中,凡是由人组成的社会都需要政府的统治,而凡是由人组成的政府都需要权力制衡。民主和法治是这种制衡的最根本的要素,但和人民大众及其代表一样,法官也是行为学上的普通人;他们不是任何意义上的“上帝”,他们也会犯错误甚至滥用自身的权力,且司法地位的独立与超越在某种意义上正为他们滥用职权创造了有利条件。这样就产生了“由谁来制衡制衡者”的问题。这个问题在民主社会尤为突出,因为民主在本质上是“多数人的统治”(托克维尔有时把它称为“暴政”),多数人所表达出来的一致倾向代表着不可抗拒的国家意志,也只有民主政治程序所产生的由多数人认可的政府官员才具备统治的合法性;法官们(例如联邦法院的法官)却经常不是(甚至不应该是)由选民直接决定的官员———尽管他们可能以某种方式获得民选官员的任命与批准,因而并不具备其他政治官员所具有的统治合法性,且他们的资历、受教育程度以及因法治需要而受到的隔绝于大众政治影响的刻意保护,使之看上去更像一群和多数人占统治地位的民主制度极不相称的少数贵族。因此,民主和法治在这里发生了根本的冲突。这个问题在法治国家并没有(或许永远不可能)获得最终解决,因而对法官在民主政治体制中的作用及其权限产生了经久不息的争论。

  虽然民主和法治可能发生根本冲突,两者毕竟又是相辅相成的。不但法治以民主为基础,因为法官所解释的法是也应该是经由民主政治程序所产生的法,而且民主也以法治为前提。这时,司法权力的适当行使不但不违反民主原则,还对保障民主过程的完整性发挥至关重要的作用。这在戈尔与布什之争中充分显示出来。民主政治的核心是选举;一个名副其实的民主体制必须至少要防止选举过程中的种种不规则行为(如贿赂选票、作弊或恐吓等明显违法行为),且选举结果获得相当准确的统计。固然,立法规定执法过程的质量对于保证选举的准确性至关重要,但假如缺乏司法审查,这种保障仍将是不充分的,尤其是立法和执法人员出于党派利益未必能保证选举过程的中立性。在这种情况下,独立的法官对于维护民主选举的完整性具有责无旁贷的义务。

  在这个意义上,佛罗里达州的最高法院似乎在行使着一项适合法院行使的权力。但和联邦法院相比,美国许多州的法院因法官民选制度而降低了其独立性。在70年代,佛州法院改革了其法官遴选制度,因而增强了自身的独立性。这也可以从佛州最高法院稳定的民主党组成中看出。在某种意义上,佛州最高法院要求重新手工计票的决定有些类似于举世闻名的马伯里案(Marburyv.Madison),因为我们知道,正是美国宪法所造成的特殊分权制衡体制———即由不同党派和意识形态倾向的人控制了立法、执法与司法分支———才使得这一历史性决定成为可能。当然,佛州法院的决定被联邦最高法院推翻了。后者以5比4判决停止手工计票,从而在实际上宣布了布什的胜利。这两个意味深长的判决给我们提出了很多问题,在此无法逐一讨论。但最根本的是,它们都涉及到民主与法治的关系问题。当法院受理并审查对选举行为的诉讼时,政治选举被司法化了,选举的过程与结果受到了法律的有效控制———这确实是法治的表现。但与此同时,在处理这类有政治含义的问题时,司法过程也有被政治化的危险,从而变成最高法院的几位法官(经常是决定胜负的其中一位法官)代替选民作出了政治选择;如果这样,法治也就蜕化为人治,法院也就将丧失其超越的几乎神圣的权威。从这里也可以看到,法治的维持是多么艰难。

  因此,民主是法治的基础与合法性来源,而法治又为民主选举“保驾护航”。让法院来决定选举过程是否符合法律要求,本身并不和民主或法治原则相冲突;相反,这是民主与法的共同要求。问题的根本在于如何保证法官的判决是严格根据法律所作出的决定,而非基于法官本人的主观偏向,因为法治既不是“多数人的专制”,也不应该是“少数人的专制”,两者必须在彼此制衡过程中和平共存。(下)

  (作者系南京大学法学院教授)

外资并购中的外汇监管

林涛


1. 一般外资并购涉及的外汇核准、登记

  《关于外国投资者并购境内企业的规定》 (“10号文”)规定:“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规,及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
  根据笔者的理解及实践经验,外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续(但值得注意的是,不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的):

1.1 结汇核准(外国投资者收购境内股权结汇核准)

  根据《国家外汇管理局行政许可项目表》,办理结汇核准件时应提交:
1、申请报告(所投资企业基本情况、股权结构,申请人出资进度、出资账户);2、所收购企业为外商投资企业的,提供《外商投资企业外汇登记证》;3、转股协议;4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件;5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程;6、所投资企业最近一期验资报告;7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告(涉及国有资产产权变动的转股,应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告);8、外汇到账通知书或证明;9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。

1.2 转股收汇外汇登记(外国投资者收购中方股权外资外汇登记)
  汇发〔2003〕30号文规定:“ 外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的,转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理;股权购买对价为分期支付的,每期对价支付到位后5日内,均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前,其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定,并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》,办理转股收汇外汇登记时应提交:
  1、书面申请;2、被收购企业为外商投资企业的,提供《外商投资企业外汇登记证》;3、股权转让协议;4、被收购企业董事会协议;5、商务部门有关股权转让的批复文件;6、资本项目核准件(收购款结汇核准件,或再投资核准件);7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明;8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

  根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定:“控股投资者在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。

1.3 外汇登记证(外资并购设立外商投资企业外汇登记)
  并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后,应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证:
  1、书面申请;2、企业法人营业执照副本;3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书;4、经批准生效的外资并购合同、章程;5、组织机构代码证;(注:以上材料均需验原件或盖原章的复印件,复印件留底)6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。

2. 实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
  10号文规定:“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,但该境外公司认购境内公司增资,或者该境外公司向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的,享受外商投资企业待遇。”
  举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度,其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定,通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业(“假外资”)一般情况下无法取得举借外债优惠待遇,此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。

3. 投资总额的限制

  内资企业不存在投资总额的概念,但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业,就必须确定一个投资总额,该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额,10号文对投资总额的限制如下(该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的):
1) 注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;
2) 注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;
3) 注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;
4) 注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。
4. 境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
  一般来讲,外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的,用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式:(1)人民币货币现金;(2)合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份;(3)合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券;(4)其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品;(5)其他情形的人民币资产。 从取得途径来讲,可包括(1)直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益;(2)从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权;(3)从中国境内合法取得的人民币借款;(4)转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下,相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
  《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定:
4.1 外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告(投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等);2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件;3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件;4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件;5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件;6、产生利润企业的验资报告原件和复印件;7、外汇登记证原件和复印件;8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2 外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告;2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件;3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件;4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件;5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件;6、涉及先行回收投资的,另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件;7、涉及清算的,另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件;8、涉及股权转让的,另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件;9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照(或其他相应证明)、合同或章程等原件和复印件材料;10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

5. 特殊目的公司(“SPV”)的外汇监管
  国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”)中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。 但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
  两个定义相比较可以看出,10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是:非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之,仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括:境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记;换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记;境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划,由外汇管理机关监督实施,境内公司取得无加注的批准证书后,应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。 
  10号文对境内自然人到境外设SPV没有明确的规定,但笔者认为:境内自然人到境外设SPV应区别对待,主要看设SPV的最终目的是什么。如果仅仅在境外做国际贸易、开拓国际市场或作为税收筹划工具,则无需按10号文规定程序进行审批及按75号文规定进行境外投资外汇登记;如果是为了实现境内公司在境外上市或股权融资,则应按10号文及75号文规定的程序办理,不能以境内自然人的表面主体性质为由省略10号文和75号所规定的审批和登记手续,从而导致无法实现境外上市等不良后果。
  值得注意的是,75号文中针对SPV还存在下列重要外汇监管措施: SPV完成境外融资后,境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划,将应在境内安排使用的资金调回境内; 境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后,可向SPV支付利润、红利、清算、转股、减资等款项; 境内居民从SPV获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内,利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇,资本变动外汇收入经外汇局核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇局核准后结汇; SPV发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的,境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

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