关于对债转股企业进行全面清理检查的通知

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从一则案例看工商执法如何抽样取证



前言：工商部门自承担起流通领域商品质量监督管理职责以来，为打击假冒伪劣，抽样取证时时都在进行，但如何抽样取证，却无具体规定。本文对其作一探讨，以期对我们的执法办案工作有所裨益。
一、案例
2003年5月18日，某公司购得直径为10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨，在运回过程中，被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交某市工商部门查处，该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，同日，工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实，确认上述事实后，依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定，对上述货物予以扣押，并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根，每根1.2米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。5月19日，该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验，5月20日，该质量监督检验机构出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合GB1499-1998标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。该检验报告同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。5月21日，工商部门将检验报告送达上述公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。5月22日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序。7月15日，工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由，做出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物。上述公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。经审理，法院认为：工商局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决定。
二、评析
从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办发2001第57号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法。但经严格审查，就会发现工商部门在抽样取证（鉴定）上存在如下问题：
1、对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使？工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样取证的资格，法律未作规定。虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，有办案人员或者当事人签名或盖章”，但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作，应当有专门的鉴定机构进行。如产品质量监督检验部门、商检部门等。
2、该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。根据GB1499-1988钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于10只，试样总长度不小于60米。而该工商部门仅取样2支送检，其长度仅2.4米，这说明工商部门非专门的检验机构，可能是对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行，总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门认定事实方面的出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。
3、该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格”，但它同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明上述货物的性质、质量，故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。
三、抽样取证的要领
（一）概念
抽样取证是指办案人员根据案情需要，为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证据或者提取物证，依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动。
（二）抽样取证的一般要求
1、办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；
2、应有当事人在场。当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场；
3、抽样的方法科学，样品具有代表性。应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品，法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的，应遵守其规定。样品的代表数量应该准确、具体，所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案。封样要科学、严谨。
4、当场制作笔录。抽样笔录应当场制作，并由当事人、在场人、办案人签章。实施现场检查的，还应制作现场检查笔录。
（三）抽样取证的程序
1、抽样的启动。在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下，可以抽样取证，否则，不得随意进行。
2、抽样的实施。抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求（如“国标”中对抽样有具体规定的，须符合该规定），样品通常不少于一式两份。
3、封样。抽取的样品应使用专用封签当场封样，并有承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。
4、备份。以备复检的样品，可以由承检单位带回，也可以封存于被检测人处保管。
5、送检。可由承检单位办理，也可由工商执法人员、被检测人共同送检。
6、告知。组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。
7、异议。被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出的，视为承认检测结果。
8、复检。组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人。
9、费用承担。
（1）样品费用。检测所需检验用样品，按被检测人进货价格购买。检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，经被检测人同意，可以由被检测人无偿提供。
（2）检测费用。经检测（鉴定），合格的，检测费用由工商行政管理部门承担；不合格的，由被检测人承担。复检结果与初次检测结果不一致的，复检费用由原承检单位承担。
10、样品处理。无偿提供的样品，检测合格的，退回被检测人；检测不合格的，由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。
（四）注意事项
1、抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量，也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等，其道理是相通的。
2、样品由谁抽取，根据《产品质量法》和《流通领域商品质量监测办法》的规定，可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行，工商部门也可单独进行。
3、按什么标准抽取，“按照规定抽取”，“规定”即是有关技术规范。不同的物品，其抽样要求也不一样。
4、事先应有计划，准备好抽样所需的材料和工具，如执法文书、证件、封签、无菌袋（瓶）等。
5、了解、熟悉相关国家标准，知悉抽样步骤、抽样方法，明确样品运输、储藏的条件。抽样方法，一般应遵循随机抽取的原则。
6、抽样过程中应当有当事人在场，如拒绝签字盖章，可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样取证记录上签字或盖章。
7、抽样送达过程，均须制作相应的办案文书，如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等。
8、送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查，以免出具的结论无效。
9、注意样品的购买环节。按照《流通领域商品质量监测办法》第十六条规定，在组织开展流通领域商品质量抽样检测时，对检验所需样品，应按被监测人进货价购买。
10、应履行告知义务，让当事人充分行使知情权。抽样前，应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人必须妥善保管留存样品，不得私自拆封、调换、毁损样品，告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权；及时将检验报告送达当事人，并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。
不得剥夺当事人对检测结果提出异议和申请复检的救济权利。如果当事人逾期未提出申请，则视为当事人承认检测结果。因此，在时间上要经过复检申请法定期限15日后才能终结调查，发出行政处罚告知书，然后作出行政处罚决定。
（五）抽样笔录的制作要求
1、“抽样时间”、“抽样地点”栏目中应精确填写抽样的时间和地点；
2、抽样人是指到现场负责抽样的办案人员。如检验机构派员抽样的，则应在“抽样栏”栏目中注明；
3、抽样物品、数量应填写抽样物品的名称及数量；
4、抽样情况：应写清被抽物品的总体情况，包括规格、型号、货号、购进数量、库存数量、单件重量、包装情况、标识、合格证等情况。同时，应写清抽样取证的详细过程，同一类的种类物品中抽取了多少件；
黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市公园管理办法

（2006年4月6日齐齐哈尔市人民政府第32次常务会议审议通过 2006年4月6日齐齐哈尔市人民政府令第3号公布 自2006年5月6日起施行）


　　第一条 为加强公园的规划、建设、管理和保护，创建生态市、园林城，促进公园事业发展，创造良好的人居环境，依据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于本市行政区域内社会公益性和非公益性的综合性公园、专类公园、历史文化名园以及规划确定的公园建设用地。
　　第三条 市建设行政主管部门是本市公园规划、建设、管理和保护的行政主管部门，负责本办法的组织实施。
　　市公园管理机构负责社会公益性公园的日常管理保护工作，其主要职责是：
　　(一)保证公园景观、设施、环境质量符合国家规定标准，为游客提供优美、舒适的休憩场所。
　　(二)保持园内设备、设施完好，维护公园的正常游览秩序。
　　(三)养护管理绿地，保护古树名木和园内文物古迹。
　　(四)负责观赏动物的饲养、保护、繁育和研究，扩大珍稀、濒危动物种群，依法做好动物的引进、交换、调配及社会团体、个人认养动物工作。
　　非社会公益性公园由所有人或者法定管理者按本办法的规定进行日常管理和保护工作。
　　规划、国土资源、城市管理、公安、工商、旅游、质量技术监督等部门应当依法履行各自职责，做好有关工作。
　　第四条 市、县(市)、区人民政府将社会公益性公园的建设和管理费用列入政府公共财政预算。对于免费开放的公园，落实专项资金，保证公园绿地的维护管理经费，确保公园绿地维护和管理的正常运行。
　　各级人民政府应当鼓励和引导社会力量筹集公园的建设管理、养护资金并创造条件，逐步增加公益性公园。
　　第五条 对在本市公园的规划、建设、保护和管理工作中成绩显著的单位和个人，由市或县(市)、区建设行政主管部门给予表彰和奖励。
　　第六条 市人民政府根据本市国民经济和社会发展以及人民生活的需要，确定本市公园建设总量与规模，做到布局均衡，类型齐全，功能完善。
　　本市公园发展规划和建设计划，由市规划、旅游、建设行政主管部门根据城市总体规划编制，报市政府批准后实施。
　　第七条 新建、改建、扩建公园，建设单位应当按照拟建公园的特性、规模和发展方向编制规划方案，经建设行政主管部门审查同意后，报规划行政主管部门审批。
　　第八条 公园建设项目的规划设计和施工，应当由具有相应资质的单位承担。
　　公园建设项目竣工后，必须按规定经验收合格后方可投入使用。
　　第九条 任何单位和个人不得擅自占用公园用地，改变公园用地性质和公园功能。
　　第十条 公园内设置游乐设施、商服网点及其他建设项目，必须符合公园总体规划要求并办理相关手续。
　　第十一条 因公园建设需要搬迁或者撤销的公园内游乐设施和商服网点，按合同有关约定履行。
　　第十二条 公园内举办展览以及其他活动，应当经公园管理机构或者管理者同意，其活动应当符合公园的性质功能，坚持健康、文明的原则，不得有损公园绿化和环境质量。
　　第十三条 公园内应当合理设置消防水源、消防设施，保证消防通道畅通。
　　第十四条 公园应当每天开放，开放时间由公园管理机构规定，因特殊情况需要关闭或者变更开放时间的，应当提前公告。
　　第十五条 公园内的说明牌、警示牌、导游牌等标牌应当采用中外文对照并保持齐全、清晰、准确。
　　第十六条 除老、幼、病、残者专用的非机动车外，其他车辆未经允许不得进入公园。经批准进入的车辆，其行驶及停放不得影响游客游览和安全。
　　第十七条 游客应当文明游园，爱护公园环境，保护公园设施，维护公园秩序，遵守游园守则。公园内禁止下列行为：
　　(一)携带易燃易爆物品及其他危险品；
　　(二)在公园设施、树木、雕塑上涂写、刻画，张贴广告，损毁草坪、花卉和树木；
　　(三)在园内烧烤、捕捞、取土，焚烧树枝、树叶、垃圾；
　　(四)随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物；
　　(五)在公园水域游泳；
　　(六)跨越栅栏，恐吓、投喂、伤害动物；
　　(七)未经批准设置标语牌、广告牌；
　　(八)向公园排放烟尘或者有毒有害气体，向公园水体倾倒杂物、垃圾、排放污水；
　　(九)擅自扩大经营面积、搭建经营设施、占用绿地道路，影响景观和周围环境；
　　(十)无证经营，占卜。
　　(十一)其他违反有关规定的行为。
　　第十八条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由市、县(市)、区建设行政主管部门或者其委托的公园管理机构按照下列规定予以处罚：
　　(一)违反本办法第十二条及第十七条第(五)、(六)项规定的，处以100元至200元罚款；　　
　　(二)违反本办法第十六条规定的，处以20元至100元罚款；
　　(三)违反本办法第十七条第(二)项规定的，处以每处5元以上50元以下罚款；
　　(四)违反本办法第十七条第(三)项规定的，处以10元至200元的罚款；
　　(五)违反本办法第十七条第(四)项规定的，处以10元至20元的罚款；
　　(六)违反本办法第十七条第(七)、(十)项规定的，处以50元至200元罚款；
　　(七)违反本办法第十七条第(八)项规定的，对个人处200元罚款；对单位视情节轻重，处5000元至10000元罚款。
　　(八)违反本办法第十七条第(九)项规定的，给予警告并限期整改。
　　第十九条 违反本办法第十七条第(一)项规定的，由公安机关负责处理。　　
　　第二十条 罚款按本市有关罚缴分离的规定执行并全额上缴财政部门。
　　第二十一条 当事人对按照本办法进行的处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
　　第二十二条 公园规划、建设、管理和保护的行政主管部门及管理机构工作人员玩忽职守、滥用职权的，由其所在单位或者上级主管部门责令改正，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十三条 本办法自2006年5月6日起施行。