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论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释——兼议缔约过失责任与违约责任的界限/潘志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 16:01:15  浏览:8475   来源:法律资料网
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论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释

——兼议缔约过失责任与违约责任的界限

潘志国 律师

{中吕律师事务所,030006,男,汉族,山西}

[内容摘要] 《合同法》将缔约过失责任界定于“在订立合同过程中”,并作“合同成立之前”的理解,本文认为,在司法实践中应对其作适度扩大解释,灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段,同时,本文对缔约过失责任与违约责任界限进行了探求。
[关 键 词] 缔约过失责任 适用范围 违约责任

缔约过失责任,又称先合同义务,是指当事人在订立合同的过程中,因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。违约责任,是指当事人违反合同所承担的责任。
立法界与理论界一般认为《合同法》第四十二条、第四十三条和第一百零七条确立了缔约过失责任制度和违约责任制度。笔者认为,《合同法》第五十八条亦应归于缔约过失责任制度范畴,即合同无效或被撤销之情形。
笔者拟从《合同法》第四十二条、第五十八条、第一百零七条入手,试对缔约过失责任与违约责任的界限予以探求。
《合同法》第四十二条将缔约过失责任制度界定于“在订立合同过程中”,并安排在“第二章 合同的订立”中。理论界一般将其理解为“合同成立之前”的阶段。对此,笔者认为,在司法实践中应对其作适度扩大解释,即缔约过失责任在合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段都可能存在。
以物权范畴为例:
“甲乙就甲享有的某项物权受让予乙达成一致,此后,甲又将该物权转让予丙。问:甲对乙应负何种民事责任。”
一、法律、行政法规规定或甲乙约定采用书面形式订立合同,甲乙未达成书面形式或未签字、盖章之前,且乙已履行合同主要义务,甲恶意转让予丙
此时,甲、乙合同仍处于订立阶段,只有甲在违背诚实信用原则时,方可承担缔约过失责任。对此,在司法实践中,应严格区分,不易扩大解释,否则,不利于合同自由原则的体现。缔约过失责任处于合同未成立之前的阶段。
二、甲拥有的该项物权属交付即转移所有权的物权
当甲乙就转让达成一致意向时,合同成立并生效。此后,甲又转让予丙。此时甲、丙合同已履行完毕,而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放弃主张物权而主张侵害债权责任时,甲对乙应承担违约责任。其以成立并生效的情形为界定标准,缔约过失责任处于成立并生效之前的阶段。
三、甲、乙对合同生效有特殊约定,即附生效条件或生效期限
在此情形下,甲又转让予丙。此时,甲、乙合同已成立但未生效,而甲、丙合同成立并生效。
其属于一方积极为合同生效做履行准备,属信赖利益损失,甲对乙负缔约过失责任。其处于合同成立至生效的阶段。
四、甲拥有的该项物权属登记后转移所有权的物权
(一) 甲交付乙标的物,而将所有权移转予丙,此时,甲、乙和甲、丙之间的合同均已成立并生效
1、只有在后买受人丙是以故意致前买受人乙损害为目的,采用违法的、违背善良风俗、诚实信用的方法致前买受物权或债权受到侵害,即存在《合同法》第五十二条情形之一的,才构成侵害前买受人物权或债权的侵权责任。故在排除丙存在此情形外,甲、丙合同合法有效。
即使后买受人在明知前买受人享有债权而仍向出卖人购买的情形下,这仍符合交易自由和自由竞争原则。在市场经济条件下,任何对某一标的物尚未交付时均可向出卖人提出购买,这是当事人享有的正当的自由,不能因此而认定其有恶意。况即使后买人以出高价、诱惑、给中间人佣金等方式而购买标的物,其行为也并不违反不正当竞争法的购买已经出售给他人的标的物,其目的在于他人因不能得到该物而受到损害,则后买受人滥用了其享有的交易自由权,从而构成了侵害债权的真正恶意。
对于甲、乙合同,虽乙作为前买受人,依合同履行而占有该标的物,且在合同未被确认无效之前,不能说其对该标的物的占有无法律根据,然该标的物并非以交付作为移转所有权的方法,且原则上也不适用善良取得规则,乙只能返还该标的物予甲或丙。
对乙来讲,在甲仍对其负有移转所有权义务时,乙单方支付有关履行费用未能及时行使一切抗辩权,尤其乙的支付已超过合同履行期待利益,乙就应负有预见到甲仍有可能再次出让物权的可能,而丙做为善意第三人且支付相应对价后,其并无对乙的注意义务。故在保护丙合法权益前提下,甲向乙移转所有权已成为履行不能,甲、乙合同已无成立必要,故应予解除。乙则承担因其最终不能取得所有权而担负的经济风险,并返还该物权。
2、根据《合同法》第九十七条:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有要求赔偿损失。
所有权的合法转移而使出卖人甲不能履行和根本无法履行对乙的合同,导致甲、乙合同只能归于解除。
(1)在该解除不溯及既往即对将来发生效力时,甲、乙合同关系消灭,尚有权利义务不再履行,对已履行部分阻止其发生作用,并产生返还请求权。针对甲、乙合同,系甲不履行或不适当履行所致,故甲对乙应负违约责任。
其次,在双方约定,或当事人、第三人侵权,或致根本违约,或一方中止履行后对方未恢复履行能力且未提供适当担保,则产生违约方对另一方的违约责任。
再次,在不可抗力致不能实现合同目的时,一般当事人间不承担损害赔偿责任。但如不可抗力发生后,未采取补救措施减少损失的,应就扩大的损失承担违约责任。
其处于合同解除后对将来发生效力之情形。
(2)在该解除溯及既往即对过去发生效力时,甲、乙合同自始无法律约束力。即视为甲、乙之间始未发生合同关系。合同未履行部分终止履行。合同已履行部分,通过解除其溯及力,使其恢复到订约前的状态或返还过错方不适当履行而产生的受领的给付义务,从而避免损失。即基于所有权产生恢复原状或返还其受领的给付的义务。其主要包括:非过错方订立合同支出的必要费用,包括直接支出的费用、标的物所产生的孽息、占有期间为维护标的物所支出的必要费用等。
其次,从违约责任与缔约过失责任的救济范围比较看,违约责任系履行(期待)利益的损失,即当事人不履行或不适当履行合同而产生的违约损失。其救济范围包括:继续履行;采取补救措施;停止违约行为;赔偿损失,包括恢复原状、金钱赔偿等;其它违约责任,如违约金责任等。
而缔约过失责任则系信赖利益的损失,即因信赖合同有效和对方将履行合同而支出的费用和代价。其救济范围包括:a、直接利益减少的损失,包括订约费用;履行费用,包括准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用;受损害人支付上述费用所支付失去的利息;b、合同的间接利益损失,即受损害当事人因此丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
再次,设立二者的功能不同。违约责任,是为补偿违约给对方造成的损失,保护当事人的合法权益,保证当事人履行合同义务。缔约过失责任,则是为防范当事人在订立合同的一系列过程中违背诚信原则并损害对方当事人利益行为,以促进合同交易市场规范、正常运行。故乙只能根据合同系甲的原因发生解除,而请求甲赔偿因合同信赖利益的损失。通过以上比较,结合商品流转规律原理,在既维护市场交易秩序,又保护当事人的合法权益基础上,笔者认为,合同解除溯及既往时,以追究当事人缔约过失责任为妥。其处于合同解除后对过去发生效力之情形。
(二)甲对乙、丙均未履行转移所有权义务(不论是否交付乙或甲)甲、乙与甲、丙合同均已成立并生效,所有权均未转移。此时,乙、丙均有权要求甲继续履行移转所有权之义务,并要求甲承担违约责任。故在排除乙或丙有违背诚信原则情形时,可考虑谁先协助甲履行完义务,谁拥有所有权,而对另一方甲负缔约过失责任为妥。其处于合同生效后的履行阶段,即合同法上的履行阶段。
五、甲、乙合同无效或被撤销
甲、乙合同有《合同法》第五十二条或第五十四条情形之一的,该合同自始没有法律约束力。其原因系法律规定,且合同成立时已存在。合同无效或被撤销后,又回到订约前的状态,即合同法上的订立阶段。
笔者认为,合同无效或被撤销情形,亦应属于缔约过失责任制度范畴。
这是因为:
1、二者的主观过错一致。在合同无效或被撤销后,必然至少有一方有过错(或推定有过错),而缔约过失责任则以过错责任为要件。
2、二者的行为表现形式相同,即均属于违背诚信原则的行为。
3、二者产生的法律效果相同,即损害赔偿责任。
4、二者的价值取向一致,即维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
故在合同无效或被撤销后,过错方对受损害方应承担缔约过失责任。其处于合同无效或被撤销后的阶段。
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湖南省实施《中华人民共和国会计法》办法

湖南省人大常委会


湖南省实施《中华人民共和国会计法》办法


(2002年11月29日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 2002年11月29日湖南省人民代表大会常务委员会公告第123号公布)



第一条 根据《中华人民共和国会计法》(以下简称会计法)和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)办理会计事务,应当遵守本办法。

第三条 县级以上人民政府财政部门负责指导、监督和管理本行政区域内的会计工作。

县级以上人民政府其他有关部门按照法律、行政法规规定的职责,协助做好会计监督工作。

第四条 单位的会计核算必须按照国家统一会计制度规定的会计处理方法进行,保证会计指标口径一致、相互可比。

第五条 单位在办理会计法第十条所列经济业务事项时,必须填制或者取得原始凭证并及时送交会计机构。会计机构、会计人员必须按照国家统一会计制度的规定对原始凭证进行审核,并根据审核后的原始凭证编制记账凭证。

原始凭证、记账凭证应当具备的内容和填制要求,按照国家有关规定执行。

第六条 会计机构、会计人员应当遵守法律、法规和会计工作准则,执行国家统一的会计制度,不做假账。

会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受;对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回,并要求按照国家统一会计制度的规定更正、补充。对强行要求受理的,会计人员应当向单位负责人提出书面意见要求处理。单位负责人应当在接到书面意见之日起五个工作日内作出书面决定。

第七条 单位不得违反会计法和国家统一会计制度的规定设账;不得多头开设基本存款账户;不得公款私存或者将单位资产计入个人名下;不得使用不符合财政部门规定的会计凭证、会计账簿和会计报表。

第八条 使用电子计算机进行会计核算的单位,所使用的会计核算软件及其生成的会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料,应当符合国家统一会计制度的规定。

第九条 任何单位和个人不得伪造、变造、故意销毁会计凭证、会计账簿或者报送虚假的会计报表。

单位负责人不得指使、胁迫会计人员伪造、变造、销毁会计凭证、会计账簿或者报送虚假的会计报表。

第十条 单位应当按照国家有关规定建立会计凭证、会计账簿、会计报表等会计档案,并妥善保管。

采用电子计算机进行会计核算的,其会计凭证、会计账簿、会计报表等会计档案的保管期限和销毁办法,按照国家会计档案管理办法的规定执行。

第十一条 单位应当建立资产清查制度,每一会计年度至少进行一次资产清查。清查中发现资产盘盈、盘亏、毁损,应当查明原因,并按照有关规定及时进行处理;保证会计账簿记录与实物及款项的实有数额相符,会计账簿记录与会计凭证的有关内容相符,会计账簿之间相对应的记录相符,会计账簿记录与会计报表的有关内容相符。

第十二条 单位应当根据有关法律、法规和国家有关规定,向财政、税务等部门定期报送财务会计报告。法律、法规规定财务会计报告必须经过审计的,应当同时报送审计报告。

第十三条 单位应当根据会计业务的需要设置会计机构或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员;不具备设置条件的,应当委托经批准设立的从事会计代理记账业务的中介机构代理记账。

第十四条 会计机构应当建立健全内部控制制度。

会计、出纳必须分设;出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债权债务账目的登记工作,出纳以外的人员不得经管现金,有价证券和票据,单位的预留印鉴、支付密码和重要空白凭证应当按规定分别由不同人员保管。

第十五条 国家机关、社会团体、国有的和国有资产占控股地位或者主导地位的企业、集体所有制企业及事业单位的负责人不得兼任本单位的会计或者出纳,其配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲不得在本单位担任总会计师、会计机构负责人、会计主管和出纳;总会计师、会计机构负责人、会计主管和出纳的配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲,不得在本单位从事会计工作;单位负责人、会计机构负责人及会计人员因执行公务发生的财务事项,本人不得审批。

前款所列单位委托代理记账机构代理记账的,代理记账机构的负责人和受委派从事记账业务的人员不得是该单位负责人的配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲。

第十六条 国家机关、国有企业、事业单位的会计机构负责人、会计主管人员的任免,应当报同级财政部门备案;其他会计人员的变动,应当征求本单位总会计师或者会计机构负责人的意见。

第十七条 单位负责人是本单位会计工作的第一责任人。

单位负责人应当正确执行国家会计法律、法规、规章和制度;支持会计机构和会计人员的工作,保障会计人员依法履行职责;纠正违反会计制度的行为。

单位负责人对本单位依法设置会计机构、配备会计人员或者委托代理记账的情况及本单位会计资料的真实性、完整性负责。

第十八条 会计人员必须取得会计从业资格后,方可从事会计工作。从事电算会计工作的人员还必须取得电算会计资格。单位不得任用、聘用或者委托不具备会计从业资格的人员从事会计工作。

总会计师必须具有中级以上会计专业技术资格。

第十九条 县级以上人民政府财政部门应当制定会计人员继续教育规划和年度计划,加强会计人员继续教育培训工作。

会计人员所在单位应当为会计人员的继续教育提供必要的条件。

第二十条 从事代理记账、会计咨询等业务的机构,应当具备下列条件,并向县级以上人民政府财政部门提出申请:

(一)注册资本十万元以上;

(二)有三名以上专职从业人员,其中具有中级以上会计专业技术任职资格的人员不得少于二名;

(三)从业人员必须具有会计从业资格,机构负责人必须具有中级以上会计专业技术资格;

(四)有固定的办公地点和必要的设施。

财政部门收到申请后,应当在十个工作日内决定是否批准;决定不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。

财政部门应当加强对代理记账、会计咨询工作的指导和监督。

第二十一条 代理记账业务必须由具有代理记账资格的机构承接,个人不得承接代理记账业务。

国家工作人员不得兼职从事代理记账业务。

任何单位不得委托不具有代理记账资格的机构代理记账。

第二十二条 代理记账的委托人应当与代理记账机构签订书面委托合同。委托合同除应当具备合同的一般条款外,还应当载明以下事项:

(一)双方对会计资料合法、真实、准确、完整应当承担的责任;

(二)会计凭证传送和签收手续;

(三)编制和提供会计报表的要求;

(四)会计档案的保管要求。

第二十三条 代理记账机构及其从业人员应当根据委托人提供的真实、合法的原始凭证和其他有关资料,按照国家统一会计制度的规定,进行会计核算;为委托人编制的财务会计报告,须经代理记账机构的负责人和委托人的负责人审阅签名并加盖单位印章;为委托人保守商业秘密。

委托人委托代理记账机构代理记账,应当及时向代理记账机构提供合法、真实、完整的原始凭证和其他相关资料;对于代理记账机构要求更正、补充的原始凭证,及时予以更正、补充。

第二十四条 因有提供虚假财务会计报告,做假账,隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,贪污、挪用公款,职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员,不得取得或者重新取得会计从业资格证书。

除前款规定的人员外,因违法违纪行为被吊销会计从业资格证书的人员,自被吊销会计从业资格证书之日起五年内,不得重新取得会计从业资格证书。

第二十五条 会计人员因忠于职守、坚持原则受到单位错误处理的,有权向县级以上人民政府财政部门或者其他有关部门申诉。财政部门或者其他有关部门经查证确属错误处理的,应当责成所在单位及时纠正,并依法追究有关责任人员的责任。

第二十六条 违反本办法规定,有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,可以对单位处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处二千元以上三万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分:

(一)违反会计法和国家统一会计制度的规定设账的;

(二)使用电子计算机进行会计核算的单位,所使用的会计核算软件生成的会计账簿不符合国家统一会计制度的规定的;

(三)委托不具有代理记账资格的机构代理记账的。

第二十七条 单位负责人或者其他人员授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

第二十八条 县级以上人民政府财政部门及有关行政部门的工作人员在实施管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露国家秘密、商业秘密,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第二十九条 本办法自2003年3月1日起施行。1996年11月28日湖南省人民代表大会常务委员会公布的《湖南省会计条例》同时废止。





关于抗震救灾进口物资税收政策及相关问题

海关总署


海关总署2008年第60号公告(关于抗震救灾进口物资税收政策及相关问题)


  为鼓励国内外社会各界向汶川特大地震受灾地区捐赠救灾物资,支持和帮助灾区积极开展生产自救、重建家园,经国务院批准,现将有关抗震救灾进口物资的税收政策及相关问题公告如下:

  一、对在汶川特大地震发生后3个月内(即从2008年5月12日至2008年8月12日),境外捐赠进口直接用于抗震救灾的各类物资,国内有关政府部门、企事业单位、社会团体、个人以及来华或在华的外国公民从境外或海关特殊监管区域进口并直接捐赠给地震灾区用于抗震救灾的各类物资,以及境内加工贸易企业捐赠直接用于抗震救灾的加工贸易货物和国内有关单位直接捐赠给灾区用于抗震救灾的物资中所用的进口原材料和零部件,全部免征进口关税和进口环节增值税、消费税。

  二、在2008年5月12日至2008年8月12日期间,民政部、全国妇联、中国红十字会总会、中国地震局及省级地震局、各省、自治区、直辖市的民政部门、中华慈善总会、四川省慈善总会、地方红十字会、地方抗震救灾指挥部以及其他省部级以上(含省部级)单位,均可作为接收单位接受境内外捐赠直接用于抗震救灾的各类进口物资,并享受上述免税政策。

  三、在2008年5月12日至2008年8月12日期间,无明确接收方的境外捐赠救灾物资,统一由中国红十字会总会负责接收,并向海关申请办理有关减免税手续。

  四、对在2008年5月12日至2008年8月12日期间进口直接用于抗震救灾的各类物资(包括食品、药品、医疗器械等),加工贸易企业捐赠直接用于抗震救灾的加工贸易货物所用的进口原材料、零部件,以及随境外救援队、医疗队或包机进境的旧机电产品、旧汽车、旧医疗器械等,需要提交相关许可证件、通关证明文件或加工贸易内销批准证的,经海关核实确实用于抗震救灾后,准予免予提交有关证件。

  五、对在2008年5月12日至2008年8月12日期间进口直接用于抗震救灾的汽车、药品等物资,由非指定口岸进口的,准予在进口口岸办理清关手续。

  六、对上述可以免税进口的救灾物资已经缴纳的税款,准予退还。

  七、为加强对捐赠进口救灾物资的管理,自2008年8月13日起,恢复按照1998年国务院批准的《关于救灾捐赠物资免征进口税收的暂行办法》(署税〔1998〕443号)的规定执行,同时恢复执行其他各项现行进口相关政策和规定。

  八、自2008年7月1日起,对受灾地区企业、单位或支援受灾地区重建的企业、单位进口国内不能满足供应并直接用于灾后恢复重建的大宗物资、设备等,在3年内给予进口税收优惠。

  享受上述进口税收优惠政策的物资、设备的范围、数量等,由各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府或国务院有关部门负责将所在地企业或归口管理单位提交的进口物资减免税申请汇总后,报财政部会同有关部门共同审核提出处理意见,报请国务院批准。

  在享受进口税收优惠政策的物资、设备的范围、数量等确定前,有关企业、单位进口灾后恢复重建物资的,在进口企业、单位提供相关省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府办公厅或国务院有关部门办公厅出具的证明函后,进口地海关可凭证明函和进口企业、单位提供的税款担保先予办理货物放行手续,待有关规定明确后再办理进口物资的征免税结关手续。

  特此公告。





        


二○○八年八月二十八日

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